Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от участниците в ДЗЗД "К. К. 2012" - гр. В. - [Фирма 4] и "Електрически системи" ООД, двете дружества със седалище гр. В., срещу решение № 134/14.02.2013 г. по преписка № КЗК-47/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалбата на ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ" - гр. С., е отменена заповед № АД-3961/27.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, /с която е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществена поръчка, с предмет: "Реконструкция и модернизация на Пречиствателен комплекс-СМР", открита с решение № ЗОП-Р-7/10.01.2012 г. на възложителя/ и преписката е върната за продължаване на процедурата от етап разглеждане на офертите на участниците при съобразяване с мотивите на решението. Наведени са доводи за необоснованост и неправилност на постановения от КЗК акт, по които се претендира отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ". Твърди се, че КЗК не е взела предвид възможността съгласно чл. 51а ЗОП, определеното за изпълнител на поръчката ДЗЗД да използва ресурсите на трето лице /"АС-ДС" ООД, с наличен сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEK 17020:2005/, с което едно от участващите в него търговски дружества, има сключен рамков договор за извършване на електролабораторни измервания и дейности по пускови-наладъчни работи. Осъществено е позоваване на чл. 48 от Директива 2004/18/ЕО/31.03.2004 г., според който икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките помежду им, стига да докаже на възлагащия орган, че ще има на разположение необходимите ресурси за изпълнение на поръчката. Поради това касаторът счита, че офертата му е в съответствие с минималните технически изисквания на възложителя и не са налице основания за отстраняването му от участие в процедурата, още по-малко - за прекратяването й по реда на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, в какъвто смисъл са направените от КЗК изводи, в обжалваното пред съда решение, при осъществяването на преценка за наличието на правен интерес от подаване на жалбата, с която е сезирана комисията.

Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по жалбата, а ответникът - "АЕЦ Козлодуй" ЕАД - гр. К., чрез процесуалния си представител юрисконсулт Д. Д., оспорва касационната жалба и претендира решението на КЗК да бъде оставено в сила.

Заинтересованите страни, участници в ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ" - гр. С. - "Енемона" АД със седалище гр. К. и "Оска-ЕЛ" ЕООД със седалище гр. С., редовно призовани, не изразяват становище по жалбата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното:

Жалбата е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения.

С решение № 134/14.02.2013 г. по преписка № КЗК-47/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, по жалбата на ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ" е отменена заповед № АД-3961/27.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка, с която гражданското дружество - жалбоподател в производството пред КЗК, е отстранено от участие в процедурата съгласно указанията, дадени с влязло в сила решение № 11970/01.10.2012 г. по адм. дело № 9268/2012 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С последното, по жалба от участниците в ДЗЗД "К. К. 2012", е отменена предходна заповед № АД-1359/03.05.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД /за обявяване на класирането и определяне за изпълнител на процесната обществена поръчка на

ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ"/, по мотиви, че последното ДЗЗД не е изпълнило едно от минималните изисквания на възложителя към техническите възможности на участниците, а именно - това по т. 5 от раздел III.2.3/ "Технически възможности" от обявлението за поръчката, да притежава сертификат за акредитация по EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи. Отбелязано е, че за установяване изпълнението на посоченото условие, всеки участник следва да представи "копие на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи" съгласно указанията за подготовка на офертите, по т. 2.1.5.1.5. В тази връзка е прието, че независимо, че ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ" е декларирало при условията на чл. 56, ал. 1, т. 7 ЗОП /в приложимата му според § 121, ал. 1 ЗИД ЗОП, редакция по ДВ бр. 37/2006 г., съобразявана навсякъде по-долу/ "Енемона-стар" АД, като подизпълнител за извършване на "пусково-наладъчни работи и контрол на електрически съоръжения, изпитване на апарати и кабели", с приложен за същото дружество сертификат БДС EN ISO/IEC 17020:2005 за акредитация, издаден от Българска служба за акредитация, при липсата на представен такъв сертификат, издаден на някой от участниците в ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ", последното е следвало да бъде отстранено от участие, на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Поради това и крайният акт на възложителя е отменен като незаконосъобразен, а преписката - върната за продължаване на процедурата от етап допускане на участниците в процедурата, при съобразяване с дадените в съдебното решение задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.

Между страните липсва спор, че след връщането на преписката, по протокол от 23.10.2012 г. съставен за работата на комисията, назначена от възложителя, с оглед дадените с горепосочения съдебен акт указания, е предложено отстраняването на ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ" при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП, и определянето на другия участник в процедурата за класиран на първо място и за изпълнител на обществената поръчка. Така на основание чл. 73 ЗОП е постановена и отменената от КЗК заповед № АД-3961/27.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. За да постанови посочения резултат, обосновано и правилно КЗК приема, че при новото провеждане на етапа допускане на участниците в процедурата, от комисията, назначена от възложителя, не е съобразено, че и ДЗЗД "К. К. 2012" не удовлетворява въведеното от възложителя изискване, за чието неизпълнение е отстранено ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ". С офертата на ДЗЗД "К. К. 2012", в изпълнение на изискването по т. 5 от раздел III.2.3/ "Технически възможности", за представяне на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005, е депозиран такъв, издаден на трето лице - "АС-ДС" ООД, поело задължението да извършва дейностите по електролабораторни измервания и изпитвания относно дейностите по пусково-наладъчните работи при изпълнение предмета на поръчката по силата на рамков договор, сключен с един от участниците в консорциума - "Електрически системи" ООД .

Съгласно чл. 51, ал. 1 ЗОП за доказване на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите или участниците възложителят може да изиска от тях да представят един или няколко документи, изрично и изчерпателно описани в разпоредбата. В случая, по т. 5 от раздел III.2.3/ "Технически възможности" от обявлението за поръчката и т. 2.1.5.1.5 от указанията за изготвяне на офертите, от възложителя е въведено изискването, всеки участник да представи "копие на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 на лаборатория или орган за контрол с обхват на акредитация, покриващ дейностите по пусково-наладъчните работи". Изискванията по чл. 51, ал. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП /в приложимата редакция по ДВ бр. 37/2006 г./, касаят участниците в процедурата /по смисъла на § 1, т. 33 ДР ЗОП/ и нито декларация по чл. 56, ал. 1 ЗОП за предвиден подизпълнител, нито използването на ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката при наличието на доказателства, че същите ще са на разположение, при условията на чл. 51а ЗОП, дават възможност за представяне на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005, за подизпълнителя или такъв, издаден на лице по смисъла на чл. 51а ЗОП, в изпълнение на въведеното от възложителя изискване за доказване на технически възможности, предпоставящи допускането до участие в процедурата. Текстът на последната разпоредба, противно на застъпеното от касатора схващане, установява възможност не за доказване на изпълнението на минималните изисквания въведени от възложителя към участниците, а за това, че те ще могат да използват ресурсите на други физически и юридически лица при изпълнение на поръчката, в случай, че докажат, че ще имат на разположение тези ресурси. С чл. 51а ЗОП са транспонирани чл. 47, параграф втори и чл. 48, параграф трети от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31.03.2004 г., според които икономическият оператор може да разчита на възможностите на други образувания, независимо от правното естество на връзките между тях, ако докаже, че ще има на разположение необходимите ресурси. Директивите са актове, обвързващи пряко държавите-членки, до които са адресирани /чл. 288 ДФЕС/, без да са пряко приложими в отношенията на частните субекти, за които права и задължения в общия случай поражда транспониращият законодателен акт. Действително, това не изключва възможността засегнатите лица да се позоват на тях за защитата на своите права, основавайки се на директния ефект на визираните норми, когато държава-членка не е изпълнила директивата или я е приложила непълно или некоректно. Но доколкото твърдения в такъв смисъл не са наведени от жалбоподателя в настоящото производство досежно правилото на чл. 51а ЗОП, доводите в касационната жалба, основани на чл. 48 от Директива 2004/18/ЕО, нямат самостоятелно значение.

Предвид изложеното, правилно КЗК приема, че изискванията за представяне с офертата на документи за доказване на техническите възможности по чл. 51, ал. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП /в горепосочената редакция на закона/ са задължителни за участниците в процедурата и липсата им не може да бъде заместена с представяне на сертификат за акредитация по БДС EN ISO/IEC 17020:2005 от подизпълнител или трето лице, чиито ресурси могат да бъдат използвани по смисъла чл. 51а, ал. 1 ЗОП. Същият извод се налага и от разпоредбите на чл. 56, ал. 2 и ал. 3 ЗОП. С оглед установеното по горе, че както ДЗЗД "Енемона-Оскар-АЕЦ", така и ДЗЗД "К. К. 2012" не са изпълнили едно от въведените от възложителя изисквания, е следвало те да бъдат отстранени от участие в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 ЗОП. Следователно, правилен е направеният от КЗК извод, че помощният орган на възложителя е допуснал съществено нарушение и при повторното провеждане на процедурата от етапа "допускане на участниците", като не е съобразил неизпълнението на изискване на възложителя по чл. 51, ал. 1 вр. чл. 56, ал. 1, т. 4 ЗОП /редакция по ДВ, бр. 37/2006 г./ от ДЗЗД "К. К. 2012" и наместо да предложи това дружество за отстраняване от участие, го е допуснал до крайното класиране, при което същото е определено за изпълнител с оспорената пред КЗК заповед на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД. Не е взето предвид и наличието на предпоставките за прекратяване на процесната процедура по чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП, тъй като и двете подадени оферти не отговарят на предварително обявените от възложителя условия.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение на КЗК, като законосъобразно следва да бъде оставено в сила с уточнението, че след връщането на преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап допускане на участниците в процедурата, следва да бъде съобразено правилото и на чл. 39, ал. 1, т. 2 ЗОП.

Водим от изложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 134/14.02.2013 г. по преписка № КЗК-47/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ К. Х./п/ Б. Ц. К.Х.