Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 459, ал. 9 от Изборния кодекс (ИК) във връзка с чл. 42, ал. 5 от ЗМСМА (ЗАКОН ЗА МЕСТНОТО САМОУПРАВЛЕНИЕ И МЕСТНАТА АДМИНИСТРАЦИЯ) (ЗМСМА).

Образувано е по касационна жалба от С. Али от [населено място], [община], област К., подадена чрез адв.М.К, срещу решение № 168 от 18.06.2019 г., постановено по адм. дело № 192/2019 г. от Административен съд – Кърджали. С него е потвърдено решение № 142/22.05.2019 г. на Общинска избирателна комисия – Джебел (ОИК), с което са прекратени предсрочно пълномощията на С. Али като кмет на кметство Търновци, община Д.. Със същото решение съдът е признал за недоказано оспорването на истинността на: Протокол № 105/22.05.2019 г. от проведено заседание на ОИК – Джебел; сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК. С касационната жалба се развиват доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му.

Ответникът – Общинска избирателна комисия – Джебел представя по делото протокол № 108/10.07.2019 г. от заседание на комисията, проведено на същата дата, с което е взето решение представеното в производството пред Административен съд – Кърджали становище да служи и в производството по настоящото дело. Доводите в това становище съдът ще вземе предвид при произнасянето си по съществото на спора.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице касационните основания по чл. 209 от АПК за отмяна на обжалвания съдебен акт, поради което предлага същият да бъде оставен в сила.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 459, ал. 8 от ИК. за процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

Производството пред Административен съд – Кърджали е било образувано по жалба на С. Али против решение № 142/22.05.2019 г. на ОИК – Джебел, с което са били прекратени предсрочно пълномощията му като кмет на кметство Търновци и е обезсилено издаденото Удостоверение с дата 28.10.2015 г. от ОИК – Джебел, с което е избран за кмет на същото населено място.

С обжалваното решение административният съд е потвърдил оспореното решение № 142/22.05.2019 г. на ОИК – Джебел и е признал за недоказано оспорването истинността на: Протокол № 105/22.05.2019 г. от проведено заседание на ОИК – Джебел; сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК.

За да постанови този резултат, съдът е приел, че оспореният административен акт е взет от компетентен орган, при спазване на процедурата в чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА и чл. 85 от ИК. Неспазването на срока по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА не представлявало съществено нарушение на производствените правила, имащо за последица незаконосъобразност на оспорения акт, тъй като същият бил инструктивен. От съдържанието на Протокол № 105/22.05.2019 г. от заседание на ОИК, на което е прието оспореното решение за предсрочно прекратяване пълномощията на жалбоподателя като кмет, съдът е установил, че от общо 11 членове на заседанието присъствали 6. При поименно гласуване „За” приемане на решението гласували 6 от всички присъстващи. Приетото решение било подписано от председателя и секретаря на ОИК – Джебел. При това установяване съдът е приел, че оспореното решение е взето при наличие на предвидения в чл. 85, ал. 3 от ИК кворум и с изискуемото в ал. 4 на същия текст мнозинство, при спазване на предвидената в ал. 6 процедура и във формата, регламентирана в ал. 5 от същата разпоредба на ИК.

Решението било прието на основание чл. 42, ал. 2 във връзка с чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА с мотиви, че от Удостоверение за актуално състояние на Агенция по вписванията се установило, че ЕТ „Джемка – С. Али“ е закрита на 17.08.2016 г. и е действала от момента на избирането на С. Али за кмет на с. Т. с решение № 103/ 28.10.2015 г. на ОИК – Джебел.

Съдът е съобразил предвиденото с чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА, като е приел въз основа на тълкуването на тази норма, че С. Али в качеството си на избран за кмет на кметство Търновци не е изпълнил кумулативно предвидените в нея условия. Според съда, тъй като в ЗМСМА не било посочено какви са действията по прекратяване на търговската дейност, действията които следвало да се предприемат зависели от вида на упражняваната търговска дейност. Необходимо било да бъде постигнат изисквания резултат „прекратяване на дейността“. Съдът е съобразил утвърдената в тази насока съдебна практика, според която без правно значение било дали лицето, избрано за кмет фактически е осъществявало търговска дейност, тъй като въведената с нормите на чл. 41, ал. 1 и 3 от ЗМСМА забрана била формална, като смисълът на императивното ограничение в тези норми бил да се предотврати всяка потенциална възможност за възникване на конфликт на интереси при изпълнението на длъжността. Не било изпълнено и второто кумулативно предвидено в чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА условие – в едномесечен срок от обявяване на изборния резултат да са уведомени писмено председателят на ОбС – Джебел и ОИК – Джебел. Неизпълнението на това изискване било самостоятелно основание за предсрочно прекратяване на пълномощията на жалбоподателя като кмет на кметство Търновци.

По повод откритото производство по оспорване истинността на Протокол № 105/22.05.2019 г. от заседание на ОИК – Джебел с мотиви, че в същия е извършено добавяне на текст, съдът на основание чл. 178, ал. 2 от ГПК, във вр. с чл. 144 от АПК, е преценил доказателствената сила на документа с оглед всички обстоятелства по делото. Приел е, че Протокол № 105/22.05.2019 г. удостоверява, че на посочената в същия дата ОИК – Джебел е провела заседание, на което са присъствали описаните членове на комисията, които са взели съответното решение. На следващо място, съдът е съобразил, че протоколът е административен акт и като такъв е официален диспозитивен документ, с който се удостоверява с обвързваща доказателствена сила спрямо всички посочените в него дата и място на издаване. Да се оспори истинността на диспозитивния документ, означавало да се докаже, че той е неавтентичен, т. е. подправен. От събраните по делото доказателства съдът не е установил неавтентичност на Протокол № 105/22.05.2019 г. от заседание на ОИК – Джебел, поради което на основание чл. 194, ал. 3 във вр. с ал. 2 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК е приел, че оспорването истинността на този документ не е доказано.

Относно оспорване истинността на сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК съдът е приел, че се касае за частни документи. Първият от тях бил подписан от лицето, посочено като негов съставител, редовен от външна страна и тъй като не били посочени конкретни съображения за неистинността му, съдът е приел, че не е доказано оспорването истинността на този документ. Вторият документ, представляващ заверено копие на сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК, не бил подписан от лицето, посочено като негов съставител. Поради това по аргумент от чл. 180 от ГПК, съдът е счел, че не може да се направи безспорен извод относно авторството му.

Във връзка с откритата процедура по оспорване истинността на изброените по-горе два частни документа, съдът е посочил, че дори да била установена тяхната неистинност, това не би довело до незаконосъобразност на оспореното решение на ОИК – Джебел, тъй като комисията можела и по своя инициатива да започне процедура по установяване обстоятелствата по чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА. освен това наличието на предпоставката по чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА било констатирано въз основа на официален документ, издаден от длъжностно лице в Агенция по вписванията, поради което евентуален порок в сезирането на ОИК, не било основание за незаконосъобразност на крайния административен акт – решение за предсрочно прекратяване на пълномощията.

С тези съображения първоинстанционният съд е приел жалбата срещу оспореното решение на ОИК – Джебел за неоснователна, поради което я е отхвърлил. Обжалваното решение е правилно.

Видно от Протокол № 103 от проведено на 16.04.2019 г. заседание на ОИК – Джебел, пред комисията е било образувано производство по сигнал с вх.№ 96/06.04.2016 г. на Ф. Мехмед – общински съветник в ОбС – Джебел и председател на Постоянната комисия за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество в съвета. На това заседание ОИК – Джебел е приела решение да се изиска информация от Агенция по вписванията относно актуално състояние на ЕТ „Джемка – С. Али“ с ЕИК 108531064, регистриран на физическото лице С. Али. След получаване на исканите документи е констатирано неизпълнение на разпоредбата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.С.А бил уведомен за образуваното производство, като е предупреден, че това е основание за прекратяване на пълномощията му като кмет. Разяснено му е, че на основание чл. 42, ал. 3 от ЗМСМА има право на писмено възражение пред ОИК – Джебел в 3-дневен срок от получаване на писмото.

На 22.05.2019 г. е проведено заседание на ОИК – Джебел, на което са присъствали 6 от общо 11-те й членове, за което е съставен Протокол № 105/22.05.2019 г. На проведеното заседание е разгледано Удостоверение с изх.№ 20190417112205/17.04.2019 г. за актуално състояние на ЕТ „Джемка - С. Али“, издадено от Агенция по вписванията, видно от което едноличният търговец е заличен от Търговския регистър на 17.08.2016 г. Въз основа на това е прието и оспореното Решение № 142, с което предсрочно се прекратяват пълномощията на С. Али като кмет на кметство Търновци и се обезсилва издаденото Удостоверение от 28.10.2015 г. за избора му за кмет. От присъствалите 6 членове на ОИК – Джебел, „За” приемане на акта са гласували 6 човека. Решението е подписано от председателя и секретаря на ОИК – Джебел.

При тези данни обосновани са изводите на първоинстанционния съд, че са спазени предвидените в ЗМСМА и ИК процедура и изисквания за кворум и мнозинство.

Според чл. 41, ал. 1 от ЗМСМА кметовете на кметства не могат да извършват търговска дейност по смисъла на ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН). В случая за касатора С. Али е установена такава несъвместимост. Той е бил регистриран като едноличен търговец с фирма ЕТ „Джемка – С. Али”. По делото са представени и решение на ОИК - Джебел от 28.10.2015 г. и Удостоверение от същата дата, с което С. Али е избран за кмет на същото населено място.

В този случай нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА разписва, че в едномесечен срок от обявяването на изборните резултати, лице, което при избирането му за кмет осъществява търговска дейност, предприема необходимите действия за прекратяване на дейността и уведомява писмено за това председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Или за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е необходимо: 1. лицето да предприеме необходимите действия за прекратяване на дейността му като търговец; 2. да уведоми писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет, и 3. да уведоми писмено за предприетите действия общинската избирателна комисия. Законовите предпоставки по тази разпоредба са кумулативни.

Неизпълнението на изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА води до предсрочно прекратяване пълномощията на кмета според изричната разпоредба на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА (при изпълнение на процедурата по чл. 42, ал. 3 и ал. 4 от ЗМСМА).

В случая се установява, че касаторът С. Али не е изпълнил и трите изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.Уява се, че първото изискване (предприема необходимите действия за прекратяване на дейността) не е изпълнено в срока по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – до 28.11.2015г., тъй като според данните от търговския регистър прекратяването на дейността със заличаване на търговеца е станало едва на 17.08.2016 г. В случая следва да бъде взета предвид и разпоредбата на чл. 60а, т. 1 от ТЗ, според която прекратяването на дейността на едноличния търговец настъпва със заличаването му от търговския регистър.

Правилно съдът е приел, че е без значение дали реално се е извършвала търговската дейност, тъй като посочените правни норми съдържат задължение за извършване на правни действия по прекратяване дейността на едноличния търговец, а не за фактическото й преустановяване.

Освен това касаторът С. Али не е изпълнил и другите две изисквания на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА – не е уведомил писмено за предприетите действия председателя на общинския съвет и общинската избирателна комисия. Тъй като законовите изисквания по чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА са кумулативни, неизпълнението само на едно от тях е достатъчно да се приеме, че С. Али в качеството си на кмет на с. Т. не е изпълнил изискванията на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА.З са били налице предпоставките на чл. 42, ал. 1, т. 5 от ЗМСМА за предсрочно прекратяване пълномощията на кмета, както правилно е приел и първоинстанционният съд.

По повод откритото пред съда производство по оспорване истинността на: Протокол № 105/22.05.2019 г. от проведено заседание на ОИК – Джебел; сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК съдът е изложил подробни съображения относно вида на всеки един от трите документа, доказателствената сила, с която те се ползват и е стигнал до обоснован извод, че тази доказателствена сила не е била оборена. Правилно в тази насока е и възприетото от съда, че дори да беше установена неистинност на сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и сигнал от Ф. Мехмед с изх.№ ОбС-57-00-268/20.03.2019 г. и вх.№ МИ-06120/12.03.2019 г. на ЦИК, това не би могло да доведе до незаконосъобразност на оспореното решение на ОИК, доколкото първото обстоятелство, изискуемо с нормата на чл. 41, ал. 3 от ЗМСМА е установено въз основа на официален документ (Удостоверение изх.№ 20190417112205/17.04.2019 г. за актуално състояние на ЕТ „Джемка-С. Али, издадено от Агенция по вписванията).

По изложените съображения обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо на изр. първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 168 от 18.06.2019 г., постановено по адм. дело № 192/2019 г. от Административен съд – Кърджали.

Решението е окончателно.