Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" срещу решение № 768 от 02.12.2020 г. по адм. д. № 810/2020 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено негово решение от 08.09.2020 г. за определена една финансова корекция на О. П за нарушение на чл. 100, ал. 7 във вр. ал. 3 от ЗОП и чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередност по т. 9.1, б. „а“ (колона №3) и по т. 11, б.„б“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, на основание чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ вр. чл. 7 от Наредба за посочване на нередности, в размер на 25% върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор №ИРО- 2296/16.07.2018 г. с „Рутекс“ ООД, на стойност 327 000 лв. без ДДС.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно е прието, че не е налице нарушение на чл. 100, ал. 7 ЗОП. Излага доводи, че в първоначално публикуваното обявление и документацията за обществената поръчка липсва текст, че изискването за опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа, не се отнася до юриста, поради което разяснението представлява съществено измение на условията на обявената поръчка, което налага удължаване на срока за получаване на оферти. Относно второто нарушение счита, че неправилно е прието, че за него вече е определена финансова корекция. Същността на настоящата констатация се отнася до кумулативното изискване както участника, така и лицето - част от неговия екип, което упражнява контрол по част „Конструктивна“ да има такава застраховка, при това без изискваният минимален размер да е съобразен с нормативната уредба. С решението от 24.10.2018 г. е установено прилагане на критерий за подбор, който не е относим към предмета на поръчката и създава предпоставки за неравно третиране, тъй като е посочено, че участникът следва да има застраховка по чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за задължително застраховане в проектирането и строителството, която разпоредба има отношение към проектанта, а не към консултанта извършващ оценка на съответствието и/или строителен надзор.
Ответната страна е представила писмено становище, претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
В административния акт е прието нарушение на чл. 100, ал. 7 във вр. ал. 3 от ЗОП по отношение на поставения от възложителя критерий за подбор свързан с техническите и професионални способности на участниците - да се осигури екип от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор (ръководител на екипа, строителен инженер - технически контрол по част „Конструкции“, строителен инженер „ВиК“, експерт "Геодезист“, експерт „Пътно строителство“, експерт „Пожарна безопасност“, координатор по безопасност и здраве, експерт „Управление на строителните отпадъци“ и юрист), за всеки от експертите, включени в екипа, е поставено изискване да има опит в оценка на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа. Във връзка с отправени искания за разяснения и конкретно дали експертът юрист следва да отговаря на поставеното изискване за опит, с разяснение № ВЦ-10/02.03.2018 г. възложителят е посочил, че цитираното изискване не се отнася до експерта юрист. Разяснението е публикувано в профила на купувача на 02.03.2018 г. Прието е от УО, че възложителят е променил първоначално обявените условия по процедурата и промяната се отнася до съществен елемент, касаещ критерий за подбор към участниците, който следва да се посочи в обявлението по поръчката и има отношение към подготовката на офертите за участие, поради което за възложителя е възникнало задължение за удължаване на срока за получаване на офертите. С цитираното разяснение възложителят незаконосъобразно променил документацията по поръчката и нарушил и чл. 100, ал. 7 от ЗОП, тъй като не е удължил срока за получаване на офертите.
Излжени са мотиви, че в т. 2.5.3.2. от документацията за обществената поръчка и в обявлението за поръчка възложителят е изискал да се осигури екип от физически лица, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, в т. ч. и юрист. Следователно юристът е част от екипа експерти, с който ще се изпълнява поръчката. Изрично в цитираната точка и в обявлението възложителят посочил (изискал) всеки един от експертите в екипа да има опит в извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството на поне един проект за реконструкция и/ или изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа. В обявлението или документацията по поръчката липсва текст, който да изключва приложимостта на условието към експерта юрист, поради което същият следва да отговаря на изискването за опит, поставено от възложителя. Съгласно чл. 6, ал. 2 от Наредба №РД-02-20- 25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява професионалната си дейност, включва лица с определена квалификация и опит, в т. ч. и юрист (т. 13 от същата разпоредба), следователно законодателят също е приел, че юристът е част от екипа на консултанта.
УО приел, че с даденото от възложителя разяснение №ВЦ-10/02.03.2018 г. отпада изискването за опит по отношение на експерта юрист, като по този начин възложителят е променил първоначално обявеното изискване и с разяснението не се внася пояснение към заложени в документация за обществената поръчка условия, а същите се променят. По аргумент от чл. 100, ал. 3 от ЗОП промените в условията се извършват с решение за промяна, а не с разяснение т. е. нарушена е съответната разпоредба. Според УО е внесена промяна в условията на обявената поръчка, а не е пояснено условие.
Като второ нарушение е прието, че е налице и ограничително изискване - нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Чрез изискването за застраховка „Професионална отговорност“ и на предложения експерт за технически контрол по част „Конструктивна“ (в допълнение към застраховката на участника консултант), което е незаконосъобразно, необосновано се ограничава участието на лицата в процедурата, тъй като не е необходимо за изпълнение на поръчката. Приел, че не е установена с влязъл в сила акт нередност, засягаща разходите по договор №ИРО-2296/16.07.2018 г. с изпълнител „Рутекс“ ООД, която да бъде взета предвид и установените в настоящото производство факти и тези, установени в производството, завършило с решение от 24.10.2018 г., макар и да достигат до една и съща правна квалификация на нарушението - нарушение на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП, са различни досежно същността на извършеното нарушение, съответно тяхната правна оценка. Констатацията относно критериите за подбор е в два аспекта, от които единият се отнася до изискването за наличието на застраховка „Професионална отговорност“ на участника. Установено е прилагане на критерий за подбор, който не е относим към предмета на обществената поръчка и създава предпоставки за неравно третиране, тъй като е посочено, че участникът следва да има застраховка по чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, която разпоредба има отношение към проектанта, а не към консултант, извършващ оценка на съответствието и лице упражняващо строителен надзор. В решение от 24.10.2018 г. са възприети възраженията на бенефициера и е достигнато до извод, че не е налице реално или потенциално негативно финансово засягане на интересите на Съюза. Настоящата констатация има отношение към поставеното от възложителя изискване, освен участника, то и лицето, упражняващо контрол по част „Конструктивна“ да има застраховка „Професионална отговорност“, съгласно чл. 5, ал. 1, т. 3 от цитираната наредба. Отбелязано е също, че не е посочена правилната правна норма, и по този начин се създава неяснота по отношение на заложеното изискване, но същността на констатацията се отнася до неправомерното залагане на кумулативното изискване както участника, така и лицето - част от неговия екип, което упражнява контрол по част „Конструктивна“, да има застраховка „Професионална отговорност“, при това без изискваният минимален размер за нея от възложителя да е съобразен с нормативната уредба.
За да отмени оспорения акт, съдът приел, че съобразно чл. 6, ал. 2, т. 13, от Наредба № РД-02-20-25 от 3.12.2012 г., екипът от физически лица, чрез които консултантът упражнява посочената дейност, включва и юрист, както е посочено и в обявлението от страна на О. П и че даденото от възложителя О. П разяснение, в смисъл, че изискването за опит не се отнася до юриста, включен в екипа специалисти, чрез които консултантът упражнява дейност по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, не съставлява съществено изменение на условията по обявената обществена поръчка, което да налага удължаване на срока за получаване на оферти.
Относно второто нарушение приел, че с влязъл в сила акт решение от 24.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПОС, на бенефициера О. П, е наложена финансова корекция по пропорционалния метод, в размер на 0% -нулев процентен показател по Договор № ИРО- 2296/16.07.2018 г., за изпълнение на обособена позиция 1, с изпълнител “Рутекс“ ООД, на стойност 327 000 лв. без ДДС, за допуснато от него нарушение по чл. 59, ал. 2, изр. второ, вр. 63, ал. 1, т. 1, б.“б“, вр. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП - формулирани условия и критерии за подбор, които не са свързани с предмета на ОП и необосновано ограничават участието на лицата в процедурата - нарушение, касаещо заложеният критерии за подбор за притежаване на застраховка „Професионална отговорност“ по чл. 171 от ЗУТ.
Съдът приел, че спрямо установеното второ нарушение по чл. 59, ал. 2 от ЗОП, свързано с въведените от възложителя критерии за подбор, и конкретно - с изискването за наличие на сключена застраховка „Професионална отговорност“ и на предложеният експерт за технически контрол по част „Конструктивна“, е налице влязло в сила решение за определяне на финансова корекция, е недопустимо повторно определяне на финансова корекция, за същото нарушение и в този смисъл. Решението е правилно като правен резултат.
Процесното разяснение от възложителя е дадено на 02.03.2018 г. Съгласно приложимата към този момент редакция на чл. 100, ал. 7 ЗОП (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато: 1. в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците; 2. са поискани своевременно разяснения по условията на процедурата и те не могат да бъдат представени в срока по чл. 33, ал. 2.
В т. 2.5.3.2. от документацията за обществената поръчка е посочено, че екипът от физически лица,...трябва да включва съответните специалисти.., както следва : ръководител на екип ... и следните специалисти/експерти : строителен инженер, строителен инженер "В и К", експерт "Геодезист", експерт "Пътно строителство", експерт "Пожарна безопасност", координатор по безопастност и здраве, експерт "Управление на строителните отпадъци", юрист с придобита образователна степен магистър "Право" или еквивалентно. Всеки експерт да има опит в оценка на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителство на поне един проект за реконструкция и/или изграждане на минимум 20 км селищна ВиК мрежа.
В чл. 6, ал. 2 от Наредба №РД-02-20- 25/03.12.2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор е записано, че се изискват специалисти. В случая възложителят е посочил като експерти част от членовете на екипа, останалите са специалисти, вкл. юриста, но само за юриста е записал с придобита образователна степен магистър "Право" или еквивалентно. Извършване на оценяване на инвестиционни проекти и/или упражняване на строителен надзор по време на строителството не е в специалността на юриста, поради което изискването за опит не се отнася за него.
Юристът с придобита образователна степен магистър "Право" или еквивалентно не извършва оценка на съответствието на инвестиционните проекти, не подписва доклада за оценка на съответствието и не изпълнява строителен надзор съгласно ЗУТ. С оглед на това правилно е прието от съда, че не е налице съществено изменение на условията на обществената поръчка, а пояснение. Органът неправилно е квалифицирал нарушението по чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, предвид публикуването на обявлението за обществената поръчка и датата на даденото разяснение, може да е извършено нарушение на изискването за спазване на сроковете по чл. 33, ал. 2 ЗОП, но такива фактически твърдения в акта не се съдържат.
Относно второто нарушение при анализ на относимото съдържание на решението на ръководителя на УО от 24.10.2018 г. се установява, че в т. 1 от акта органът е посочил следните фактически установявания: "В изискването за икономическо и финансово състояние възложителят е посочил, че участникът, в това число и лицето от екипа му, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна, следва да има застраховка "Професионална отговорност" съгласно чл. 171, ал. 1 ЗУТ.. Налице е прилагане на критерии за подбор от участниците, който не е относим към предмета на поръчката и създава условия за неравно третиране. Формулираното изискване не е съобразено с предмета на поръчката. Така например участник, който притежава застраховка "Професионална отговорност" по чл. 5, ал. 3 от Наредба за консултант, извършващ оценка за съответствие на инвестиционните проекти, и чл. 5, ал. 4 от същия нормативен акт за консултант, извършващ строителен надзор, не следва да отговаря на изискванията на възложителя поради вида на застрахователния предмет и лимит на отговорност. Аналогично и лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", което притежава застраховка по чл. 5, ал. 6 от Наредбата също не отговаря на изискванията на възложителя... Налице е нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чрез поставен критерий за подбор, който не е съобразен с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката". Всъщност е прието, че възложителят неправилно е записал разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 3 от Наредба №РД-02-20- 25/03.12.2012 г., отнасяща се за професионалната застраховка на проектанта, вместо разпоредбите на чл. 5, ал. 3, 4 и 6 от наредбата, отнасящи се за консултанта и лицето извършващо технически контрол по част "Конструктивна", поради което изискването не отговаря на предмета на обществената поръчка, въпреки, че участниците са представили относимата застраховка.
В оспореното решение от 8.09.2020 г. издателят на акта е приел, че "чрез изискването за застраховка "Професионална отговорност" и на предложения експерт за технически контрол по част "Конструктивна", в допълнение към застраховката на участника консултант, което е незаконосъобразно, необосновано се ограничава участието на лица в процедурата, тъй като не е необходимо за изпълнение на поръчката". След като е незаконосъобразно е следвало да се посочи като правно основание нарушената разпоредба на чл. 5, ал. 6 от Наредба №РД-02-20- 25/03.12.2012 г., в която е определена минималната застрахователна сума за лице, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна" на инвестиционен проект, за който не е извършена оценка за съответствие от консултант. И в двата акта е прието, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП относно лицето от екипа, упражняващо технически контрол по част "Конструктивна", независимо, че в първото решение е прието, че изискването за вида застраховка не отговаря на предмета на обществената поръчка, а във второто, че не е необходимо за изпълнението на обществената поръчка. УО не е разграничил нарушението в акта от 2018 г. по чл. 59, ал. 2, изречение второ ЗОП, а в акта от 2020 г. - като нарушение по чл. 59, ал. 2, изречение първо ЗОП, поради което е прието от съда, че правното основание е едно и също. Дори да са различни фактическите основания по двата акта, в оспорения пред съда акт не е посоченото точното правно основание нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, изречение първо ЗОП и на чл. 5, ал. 6 от Наредба №РД-02-20- 25/03.12.2012 г., което е основание за отмяна на административния акт, поради което като краен акт съдебното решение е правилно.
Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 768 от 02.12.2020 г. по адм. д. № 810/2020 г. на Административен съд Плевен.
О. Мото на околната среда и водите да заплати на О. П разноски по делото в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение. Решението не подлежи на обжалване.