С решение от 12.12.2017 г. по адм. д.№1865/2017 г. Бургаският административен съд е обявил за нищожна заповед №РД-01-773/11.12.2015 г. на кмета на община Ц..

Решението се обжалва с касационна жалба от кмета на община Ц.. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателят моли решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост.

Ответниците по касационната жалба не са взели становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното:

С оспорената пред Бургаския административен съд заповед на кмета на община Ц. е учредено възмездно право на строеж на Д.Н и И.С върху имот, частна общинска собстеност, отреден за социално жилище, съставляващо ПИ №48619.501.291 за изграждане на двуфамилна жилищна сграда. Стойността на правото на строеж е 6000 лв. Заповедта е издадена на основание чл. 49а от ЗОС (ЗАКОН ЗА ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ)(ЗОбС) и чл. 55 от Наредба за условията и реда за установяване на жилищни нужди и за настаняване под наем в общинскси жилища (НУРУЖННПНОЖ) на Общински съвет Царево.

Бургаският административен съд е приел, че заповедта е издадена от орган при лиса на материална компетентност за това. Съгласно чл. 37, ал. 1 ЗОбС правото на строеж (възмездно, безвъзмездно, без търг или конкус или в други случаи, предвидени в закона) се учредява в с решение на общинския съвет. Въз основа на решението се издава заповед на кмета на общината и се сключва догововор между него и лицата, на които правото е учредено. Съгласно ЗОС (ЗАКОН ЗА ОБЩИНСКАТА СОБСТВЕНОСТ) само общинския съвет може да се разпорежда с общинско имущество, включително и с учредяване на право на строеж върху общински имот. Разпоредбата на чл. 49а ЗОбС регламентира случаите на учредяване на право на строеж без търг или конкурс върху имоти, частна общинска собственост, определени за социални жилища на лица с установени жилищни нужди. С тази разпоредба не се делегира правомощие на кмета на общината да учредява със своя заповед право на строеж на такива жилища, тъй като това право е само на общинския съвет, Липсва и друга правна норма, която да делегира правото на учредяване на право на строеж върху общински имот на кмета на общината. Разпоредбата на чл. 55 ( НУРУЖННПНОЖ) не следва да се прилага, тъй като противоречи на правна норма от по - висока степен.

При постановяване на решението Бургаският административен съд не е допуснал нарушение на закона.

По отношение на реда за отреждане на имоти, частна общинска собственост за социални жилища и реда за определяне на лица с такива жилищни нужди в първоинстанционното производство не е имало спор. Този ред е спазен по отношение на процесния имот, частна общинска собственост, отреден за социално жилище. Ответниците по касационната жалба Д.Н и И.С са определени като лица, които имат жилищна нужда по смисъла на закона.

Спорен е бил въпроса дали кметът на община Ц. е компетентен да издаде заповед, с която да учреди право на строеж върху процесния имот, който е такъв по смисъла на чл. 49а ЗОбС и на това основание, както и съгласно местната наредба по чл. 45а, ал. 1 ЗОбС.

Законосъобразно и обосновано Бургаският административен съд е приел, че кметът на община Ц. няма материална компетентност да издаде заповед, с която да учреди право на строеж върху имот, частна общинска собственост.

Общинският съвет съгласно чл. 138 и чл. 140 от Конституцията на РБ е единствения орган, носител на правомощиието да се разпорежда с общинската собственост. Общинският съвет е орган на местно самоуправление, който със своите актове управлява и се разпорежда с общинската собственост съгласно чл. 21, ал. 1, т. 8 от Закон за местното самоуправление иместната администрация ( ЗМСМА). Кметът на общината е орган на изпълнителната власт, който организира изпълнението на актовете на общинския съвет - чл. 44, ал. 1, т. 7 ЗОбС.

Съгласно чл. 37, ал. 1 от ЗОС, правото на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява винаги след изпълнение на определен фактически състав, а именно - решение на общинския съвет, заповед на кмета на общината и договор за учредяване на правотона строеж. Заповедта на кмета и сключването на договора (виж чл. 37, ал. 7 от ЗОС) са винаги въз основа на резултатите от търга или конкурса, съответно - на решението на общинския съвет. Независимо дали става въпрос за възмездно или безвъзмездно учредяване на право на строеж, решението на общинския съвет да се пристъпи към разпореждане с общинската собственост, в полза на конкретно лице поставя условията пред кмета на общината, които той като орган на местната изпълнителна власт следва да съблюдава при сключване на договора.

Съгласно чл. 49а, ал. 1 от ЗОС, право на строеж върху имоти - частна общинска собственост, отредени за изграждане на социални жилища, може да се учредява без търг или конкурс за строеж на жилищна сграда на лица с установени жилищни нужди, на жилищностроителни кооперации или сдружения, в които членуват само такива лица, при условия и по ред, определени в наредбата по чл. 45а, ал. 1. Цената на правото на строеж се определя от общинския съвет.

Разпоредбата на чл. 49а, ал. 1 ЗОС е специална спрямо общата норма на чл. 37 от ЗОС относно вида, предназначението, условията и целта при учредяването на правото на строеж върху имоти, частна общинсска собственост, отредени за социални жилища и редът за определяне на лицата с такива жилищни нужди. Този ред се опрледеля с подзаконов нормативен акт, в случая чл. 55 НУРУЖННПНОЖ на Общински съвет Бургас. С разпоредбата на чл. 49а ЗОбС не се делегира правомощието на общинския съвет по чл. 37, ал. 1 ЗОбС и чл. 34, ал. 4 ЗОбС за учредяване на право на строеж върху общински имот, независимо дали той е отреден или не за социални жилища. Във всички случаи, включително и тези по чл. 49а ЗОбС компетентен да учреди право на строеж е общинският съвет със свое решение. След това решение, кметът на общината издава заповед и сключва договор.

Законосъобразно и обосновано Бургаският административен съд е приел, че чл. 55 НУРУЖННПНОЖ на Общински съвет Бургас, който предвижда учредяване на право на строеж от кмета на общината без решение на общинския съвет в случаите на чл. 49а ЗОбС не следва да се прилага. Този текст от наредбата противоречи на закона.

Решението на Бургаския административен съд е законосъобразно и следва да бъде оставено в сила.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 АПК, Върховният административен съд РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение от 12.12.2017 г. по адм. д.№1865/2017 г. на Бургаския административен съд. Решението е окончателно.