Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки.
Образувано е по жалба, подадена от „Хигиенно-медицинска индустрия” ЕООД срещу решение № 212 от 01.03.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-96/2012г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя.
Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата.
Ответникът – УМБАЛ „С. Г.” ЕАД, гр. П., с представени по делото писмени бележки, излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по оспорване на решение № 25/17.01.2012 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П. за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на дезинфектанти за нуждите на УМБАЛ "С. Г." ЕАД, гр. П." в частта й за самостоятелно обособени позиции № 1, № 2, № 4 и № 5, открита с решение № 390/31.05.2011 г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт за прекратяване на възлагателната процедура. За да стигне до този правен извод, по отношение на решението, в частта за обособена позиция №1, КЗК е преценила, че съгласно разпоредбата на чл. 38, т. 1, предл. първо от ЗОП процедурите по закона приключват с решение за определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка. Решение № 710/14.10.2011 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "С. Г." ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта за обособени позиции № 1 и № 3 е обжалвано и не е влязло в сила, и в този смисъл процедурата за възлагане на обществена поръчка по тези две позиции не е приключила с влязъл в сила индивидуален административен акт. КЗК е приела, че за възложителя е налице предвидената възможност в чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП да прекрати процедурата при установяване на нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. Това е направено с обжалваното решение, тъй като възложителят е констатирал наличие на неправилно заложен критерий за формиране на ценови предложения, а именно цена за концентрат, а не за литър работен разтвор. Неправилното формулиране на изискването е довело до невъзможност да бъдат покрити потребностите на възложителя от конкретен продукт, а промяна в изискването за формиране на ценово предложение на този етап от процедурата е недопустима. С оглед на това е установено нарушение, което не би могло да бъде отстранено от възложителя, и което би довело до промяна в условията при които е обявена процедурата. КЗК е преценила като неоснователен довода на жалбоподателя, че прекратяването на това основание е незаконосъобразно, а спирането на процедурата при обжалване на крайния акт се изразява в забраната възложителят да извършва действия, целящи приключване на процедурата, включително и с решение за прекратяване.
КЗК е преценила като неоснователна жалбата и по отношение на решението в останалата част. По отношение на решението, в частта с която се прекратява процедурата по обособени позиции № 2, № 4 и № 5, КЗК е приела, че не е налице, спиране на процедурата, тъй като не са постъпвали жалби срещу тази част от акта и той е влязъл в сила за трите позиции. По отношение на решението за класиране в частта му по тези три обособени позиции не са налице твърдените от жалбоподателят ефекти от спирането на процедурата, касаещи забрана за участниците или възложителя да предприемат действия, целящи развитие и приключване на процедурата със сключване на договор за възлагане на обществената поръчка. КЗК е приела, че за жалбоподателя, като определен за изпълнител по тези три обособени позиции, не само, че не е съществувала забрана да извършва действия, целящи развитието и приключването на процедурата, а точно обратното налице е задължение да предприеме действия за сключване на договор за обществената поръчка. С влизане в сила на акта за определяне на изпълнител за възложителя възниква правото и задължението по чл. 74, ал. 1 от ЗОП да сключи договор с участника, класиран на първо място. За да се сключи договорът, чл. 47, ал. 9 от ЗОП задължава участникът да представи документи от съответните органи за удостоверяване на липсата на обстоятелствата по ал. 1 и ал. 2. Непредставянето им е свързано със санкцията, предвидена в чл. 42, ал. 1, т. 2, която забранява сключването на договор без да са представени тези документи от определения за изпълнител участник. Доколкото с разпоредбата на чл. 41, ал. 4 от ЗОП е предвиден срок, в който следва да се сключи договора за обществената поръчка, неизпълнение на задължението на участника класиран на първо място да представи необходимите документи за сключване на договора в предвидения срок следва да се квалифицира от възложителя като отказ от сключване на договор. Законовите изисквания са предвидени и в приложение № 1 "Указания към участниците" от документацията за участие, раздел ХI "Условия за разглеждане на офертите и определяне на изпълнител", като в последния абзац е посочено, че договорът за обществената поръчка се подписва от определения за изпълнител участник в 30- дневен срок от изтичане на срока за оспорване на решението за определяне на изпълнител. Също така е предвидено, че липсата на безусловно изразена воля за сключване на договор в рамките на посочения 30-дневен срок се счита за неоснователен отказ от подписване на договор. КЗК е приела, че пасивното поведение на жалбоподателя, правилно е било квалифицирано от възложителя като мълчалив отказ от сключване на договор, поради което законосъобразно е издал оспореното решение, с което на основание чл. 74, ал. 2, т. 1 от ЗОП е прекратил процедурата в частта й по обособени позиции № 2, № 4 и № 5.
По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила изцяло жалбата като неоснователна.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна.
Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с оспорването на решението по отношение на обособена позиция №1. По тази обособена позиция решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител е било обжалвано пред Комисията за защита на конкуренцията от „Хигиенно-медицинска апаратура” ЕООД – участник класиран на второ място. Образуваното производство не е приключило с влязъл в сила акт. В хода на това производство, със становище до възложителя с вх. № 453/06.01.2012 г., Б. Л. - главен юрисконсулт и адвокат М. Ш. - консултант заявяват, че за обособена позиция № 1 и № 2 са налице основания за прекратяване на процедурата поради пропуски в документацията за участие, които не могат да бъдат отстранени без да бъдат променени условията, при които е обявена процедурата. Становището е мотивирано с факта, че оценка на финансовия разход за препаратите по тези обособени позиции може да се направи само след определяне на цената на единица работен разтвор. При оценката на показателя "Предлагана цена" значение е имала предложената цена за концентрат, а не за литър работен разтвор с концентрация за постигане на желаното действие. Методика за оценка, базирана на цена на концентрат може да доведе до неправилно оценяване на икономическата изгода за лечебното заведение, тъй като значително по-ниската цена за 1 литър концентрат от даден препарат може да се окаже значително по-висока цена за закупуване на достатъчно количество концентрат за изготвяне на необходимия работен разтвор за дезинфекция. Според експертното становище този порок в документацията засяга процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта само за оценка на предложенията по критерия "Икономически най-изгодна оферта" по обособена позиция № 1 и № 2, при които предлаганите продукти не представляват готов за употреба работен разтвор, а концентрат, от който се образува работен разтвор за дезинфекция. Това становище е възприето от възложителя и е послужило като основание за прекратяване на възлагателната процедура по позиция №1.
В хода на производството по преразглеждане на акта на възложителя не се прави възражение по материално-правните предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Доводите, които се навеждат от жалбоподателя и в настоящето производство, касаят процесуалната възможност за възложителя да постанови решение за прекратяване на процедурата при наличие на неприключил спор във връзка с оспорване на решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Настоящият състав не споделя тези доводи. При оспорване на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител суспенсивния ефект на жалбата следва да се преценява с оглед предвидената в специалния закон забрана за сключване на договор за възлагане на обществената поръчка до влизане в сила на решението по чл. 73, ал. 1 от ЗОП. С оглед характера на разпоредителното действие на това решение не може да се приеме, че възложителят е лишен от възможност да постанови решение за прекратяване на възлагателната процедура при наличие на императивно предвидените предпоставки по чл. 39, ал. 1 от ЗОП. Този извод се налага и поради факта, че в производството по преразглеждане на акта за класиране на участниците и определяне на изпълнител извън предмета на произнасяне е разглеждане на допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, които в случая са основание за постановяване на оспореното решение. Решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и одобрената методика за оценка на офертите не е било оспорено в срока по чл. 120, ал. 3, т. 1 от ЗОП, поради което е влязло в сила и е породила целеното правно действие. Откриването на съществени нарушения в тази фаза на възлагателната процедура не може да бъде преодоляно по друг ред, освен чрез предвидената възможност за прекратяване на процедурата в хипотезата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Продължаване на възлагателна процедура, за която е установено нарушение при откриването, не може да се възприеме като дължимо поведение, съобразено с целите, предвидени в чл. 1 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение, в частта, с която е потвърден оспорения акт по отношение на обособена позиция №1 е правилно.
Обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията във връзка с наличие на основанието за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 74, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП по обособени позиции №2, №4 и №5. Не могат да се споделят доводите на жалбоподателя, че при оспорване на решението, с което е обявено класирането и е определен изпълнител по две от обособените позиции, решението не е влязло в сила по отношение на останалите обособени позиции. Дефиницията на понятието "обособена позиция", дадено с разпоредбата на § 1, т. 16 от ДР на ЗОП позволява да се направи извод, че актовете на възложителите при процедури с обособени позиции съдържат самостоятелни части, отнасящи се до всяка позиция. Това дава възможност на участници да обжалват решенията само в частта, отнасяща се до позицията, която представлява интерес за тях и по отношение на която считат, че са допуснати нарушения, съставляващи основание за обжалване. В случай, че решението за класиране на участниците и избор на изпълнител по останалите обособени позиции не бъде обжалвано в срока по чл. 120, ал. 3 от ЗОП, то ще влезе в сила, т. е. ще придобие стабилитет като породи съответните правни последици, целени от възложителя. Това означава, че възложителят може да сключи договор за обществена поръчка за обособените позиции, които не са били предмет на оспорване. Респективно на тези доводи, за участника класиран на първо място по позиции, които не са били предмет на производство по преразглеждане се поражда задължение да представи пред възложителя документите по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП необходими за сключване на договор. В случая жалбоподателя не е предприел необходимите действия и в срок, значително по. дълъг от предвидения 30-дневен от влизане на решението в сила, не е представил необходимите документи, което е лишило възложителя от възможност да пристъпи към сключване на договора с оглед изричната забрана по чл. 42, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 47, ал. 9 от ЗОП. Правилно това поведение на жалбоподателя е квалифицирано като отказ от сключване на договор и е основание за прекратяване на обществената поръчка, предвидено в чл. 74, ал. 2 от ЗОП.
С оглед на тези доводи настоящият състав прие, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна.
Във ръзка с направеното искане от ответника в производството за присъждане на сторени по делото разноски, настоящият състав счете, че не следва да бъде уважавано. Ответникът по делото УМБАЛ "С. Г.", гр. П. е представил писмени бележки, изготвени от адв.. Ш., с които е направено изрично искане за присъждане на разноски. Приложени са пълномощно и договор за правна защита и съдействие, в който е отразено уговорено възнаграждение. Не са представени доказателства, които да удостоверят, че уговорения хонорар е действително платен, поради което няма основание за присъждане на претендираните разноски.
Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 212 от 01.03.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-96/2012г.
О. Б. У. искането на УМБАЛ "С. Г." гр. П. за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. Г. секретар: ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Н. Д./п/ Т. Х.
Т.Х.