Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Образувано е по три касационни жалби, подадени от "МБ-2001" ООД със седалище в град София; "ТЕ”ООД гаранционен сертификат от “ВИАС” ЕООД.
КЗК е счела за неоснователно и възражението по жалбата на “Астрал” ДЗЗД за допуснато нарушение на изискванието на чл. 39, ал. 1 от НВМОП, като е застъпила становището, дадено по този въпрос от възложителя в отговора му по чл. 121а, ал. 2 от закона. Посочила е, че гаранционният срок по показателя S2 няма самостоятелно значение, а е само един елемент от общия показател “Гаранционен срок за влаганите материали”. Поради това писмена обосновка би могла да се изисква не за отделен елемент, а спрямо коефициента на участника Ко, формиран от всичките пет елемента, които го образуват. По тези съображения е приела и тази жалба за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно в частта, в която е оставена без уважение жалбата на “МБ-2011” ООД и неправилно в частите му, в които са оставени без уважение жалбите, подадени от “Термикс ЕС” ООД и “Астрал” ДЗЗД. По касационната жалба, подадена от “МБ-2001” ООД
: Дружеството прави две възражения. Първото е за неправилно тълкуване на разпоредбите на чл. 38, ал. 7 и 8 от НВМОП. Жалбоподателят счита, че те задължават помощния орган да извърши проверка за редовността на документите с оглед не само на формата, но и на тяхното съдържание. Поради това следвало да се изиска от участника да представи застрахователна полица с изискуемата валидност, а не направо да предложи участника за отстраняване, поради липсата на такава валидност. Възражението е неоснователно.
При преценката му, съдът взе предвид основополагащото обстоятелство, че решението за откриване на процедурата е от 2.02.2012 година – т. е. преди отмяната на НВМОП, извършена с ПМС № 38 от 23.02.2012 година, пар. 2. Решението е взето и преди влизане в сила на ЗИДЗОП – обн.ДВ.бр. 93/2011 година, където е възприета различна концепция за задължителните действия на комисията, при констатиране на несъответствия с критериите за подбор – новата редакция на ал. 8 на чл. 68 от закона. Поради това действията на помощния орган се регламентират от правилото на чл. 38, ал. 8 от НВМОП. То го задължава да опише липсващите документи или констатираните нередовности. Под нередовности се разбират формални пропуски и недостатъци на документите, предвидени от възложителя за установяване на съответствието на участника с поставените административни, икономически или технически изисквания. В конкретния случай комисията е констатирала в офертата на “МБ-2011” ООД представен документ, установяващ наличие на професионална застраховка и в протокола не е отразена непълнота или несъответствие. Едва при преценката по същество на съдържанието на полицата е установено, че тя не притежава минимално изискуемата валидност. Това не е нередовност на полицата, като писмен документ, а несъответствие с един от критериите за подбор, което не би могло да се отстрани чрез допълнително представяне на полица с необходимия срок при действащата НВМОП, регламентираща правилата за провеждане на открития конкурс.
Второто възражение в касационната жалба е за допуснато нарушение от страна на възложителя във връзка с поисканото разяснение от 21.02.2012 година относно възможността да се декларира намерение за подновяване на застраховката при изтичащ срок на валидност от избрания изпълнител, вместо да се сключва нова такава. В тази връзка правилно е установено от КЗК, че въпросът е зададен от представител именно на касатора и даденият отрицателен отговор е изпратен на адрес, различен от посочения такъв в искането за закупуване на конкурсната документация. Правилно обаче органът по преразглеждане е отчел несъществения характер на нарушението, тъй като в обявлението ясно и недвусмислено е формулирано изискването за притежавана от участниците застраховка “Професионална отговорност”, валидна минимум 180 дни, считано от крайния срок за подаване на офертите. По същия начин ясно и недвусмислено е описан документът, с който се установява съществуването му – заверено копие на застраховката. Поради това отговорът на възложителя, даден на поставения от касатора въпрос за деклариране на намерение, не променя по какъвто и да било начин предварителните изисквания и документи за представяне от участниците. Фактът, че този отговор не е достигнал до запитващия, не е довело до нарушаване на интересите му и не може да се приеме за съществено нарушение на правилата. След като участникът не отговаря на задължителното условие, законосъобразно е бил отстранен от участие и жалбата му срещу акта на възложителя е неоснователна. Като я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.
По касационната жалба, подадена от “Термикс ЕС” ООД
: В обжалваното решение, КЗК е приела за законосъобразно отстраняването на дружеството, поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя. Несъответствието се изразява в нереалистичен 35 годишен гаранционен срок за материалите, влагани при външната топлоизолация. Изводът за нереалистичност на срока е обоснован и съответства на данните по преписката. Въпросът обаче е какви са последствията за участника от така оферирания нереалистичен срок? Отговорът му е изрично уреден в методиката за определяне на оценката по показател П1 – Гаранционен срок на влаганите материали. В утвърдената конкурсна документация е направена изричната забележка, обозначена с думата “ВАЖНО!!!” Тя акцентира и насочва вниманието на всички участници към правилото, че предложените срокове, които са нереалистични и не са подкрепени с доказателства, посочващи валидността им се оценяват с 0 точки. Точно в такава хипотеза се намира участникът “Термикс ЕС” ООД. Предложил е гаранционен срок за външната топлоизолация, който след проверка от комисията е отчетен правилно, като нереалистичен. Поради това е следвало да се приложи предвидената санкция в методиката за оценка и този показател, наименован в методиката за оценяване, като S1 да се оцени с 0 и да се продължи оценяването по другите показатели, а не да се отстрани участникът изцяло от възлагателната процедура. С отстраняването му, възложителят е нарушил обявените от него самия правила, което е довело до незаконосъобразност на решението, не само за отстраняване на участника, но и за избор на изпълнител. КЗК на свой ред не го е отчела и е счела подадената пред нея жалба за неоснователна. Решението й в тази част е неправилно и следва да се отмени. По касационната жалба, подадена от “Астрал” ДЗЗД
: Основното възражение на касатора е за неправилно приложение от КЗК на материалния закон при обсъждане на доводите му за допуснато нарушение на нормата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП. Разпоредбата задължава възложителя във всеки случай, при който офертата на участник, съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий за оценка е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, комисията да изиска от него писмена обосновка за начина на образуването му. В конкретния случай избраният критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от описаните вече два показателя с равна относителна тежест в комплексната оценка. Наистина първият показател “Гаранционен срок на влаганите материали” е разделен на пет подпоказателя, обозначени в методиката с буквите от S1 до S5.Всеки един от тях обаче има самостоятелен характер и дори различна относителна тежест в общия гаранционен срок на влаганите материали. Това е функция от самостоятелното значение на всеки от петте изброени материала за влагане при изпълнение предмета на поръчката. За вски материал се предлага отделен срок, още повече, че той е произведен от различни производители. Поради това предложението на участниците за всеки един от петте подпоказателя се преценява на самостоятелно основание дали попада в хипотезата на чл. 39, ал. 1 от наредбата. При ясно диференцирани показатели за оценка с относителната им тежест и методиката за оценяване, е напълно необоснован изводът на КЗК, че обосновка можело да се иска не за отделен елемент, а спрямо коефициента на участника – Ко, формиран от всички елементи, които го образуват. Още повече, че нормата на чл. 39, ал. 1 НВМОП, аналогична на тази на чл. 70, ал. 1 от ЗОП има за основа сравнението между изразени в цифри предложения на участниците, които позволяват извършването на съпоставка между тях, а не между получени коефициенти при прилагане на относителната тежест на всяка величина в общата оценка. Такива в случая са оферираните гаранционни срокове поотделно за външната топлоизолация; дограмата; котела за твърдо гориво; буферния съд и циркулационната помпа. Всеки предложен срок във всяка оферта може да бъде съпоставен с аналогичния нему срок в останалите допуснати до оценяване на техническите предложения оферти. Изобщо не се касае за отделни елементи, формиращи примерно цената на поръчката, за които съществува утвърдена практика, че не попадат в приложното поле на чл. 70, ал. 1 от ЗОП – в този смисъл решение № 1638 от 29.12.2010 година на КЗК.
Неспазване на изискването на чл. 39, ал. 1 НВМОП е по своя характер съществено нарушение на правилата за провеждане на процедурата. Още повече, че разлика в повече от 30 на сто се наблюдава не само в офертата на «Болид» ООД по отношение на гаранционния срок на дограмата, но и в предложенията на другите две допуснати до оценяване оферти по други от петте подпоказатели. Конкурсната комисия е задължена да извърши съпоставката и при установяване на разлика 30 на сто да изиска от съответния участник писмена обосновка за предложения от него гаранционен срок на съответния материал за влагане.
Необоснован е и изводът на КЗК, че помощният орган неправилно е оценявал с 0 точки предложението на заинтересованата страна относно гаранционния срок на гипсовата шпакловка и декоративната мазилка и по този начин неправомерно е ощетил дружеството. Данните по възлагателната преписка недвусмислено сочат, че първият подпоказател S1 има три компонента: външна топлоизолация, гипсова шпакловка и декоративна мазилка. Трите вида материали обаче съставляват една общност, за която се поставя обща оценка с обща относителна тежест от 30 %. Дори и в табличния вид за методиката за оценяване, подпоказателят S1 е даден в една обща графа. Поради това конкурсната комисия правилно е оценила офертата на «Болид» ООД, като е взела предвид предложения гаранционен срок от 120 месеца за всеки един от трите материала за влагане при топлизолацията, с приложен коефициент за относителна тежест от 30 %. Не е допуснато никакво ощетявне на участника при поставяне на оценката по подпоказателят S1.
По тези две групи съображения жалбата, подадена от «Астрал» ДЗЗД срещу крайния акт на възложителя също е била основателна и като я е оставила без уважение, КЗК е постановила неправилно решение. Същото ще следва да се отмени и в тази му част.
Видно от данните по преписката, възложителят е поискал двукратно допускане на предварително изпълнение по реда на чл. 121б от ЗОП, но с две определения искането е оставено без уважениие. Поради това съдът намира, че липсва сключен договор, което обуславя наличието на хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Решението на възложителя за отстраняване на «Термикс ЕС» ООД и за обявяване на класирането на останалите три дружество и определяне на «Болид» ООД за изпълнител следва да се отмени. Преписката подлежи на връщане на кмета на общината от последното законосъобразно действие – преценка на техническите предложения в плик № 2 на участниците: «Термикс ЕС» ООД; «Болид» ООД; Астрал» ДЗЗД и «Стройкомерс» ЕООД.
С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на "Термикс ЕС" ООД ще следва общината да му заплати сумата 750 лева - разноски за адвокатско възнаграждение в съдебното производство, изчислени при прилагане на правилото на чл. 9, ал. 1 от Наредба № 1/2004 година за размера на минималните адвокатски възнаграждеия.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 758 от 5.07.2012 година по преписка № КЗК-480/481/524/2012 година на Комисия за защита на конкуренцията в частите му, в които са оставени без уважение жалбите на «Термикс ЕС» ООД – град Пазарджик и ДЗЗД «Астрал» - град Пловдив против решение № РД-169 от 7.05.2012 година на кмета на община Б. Д. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение № РД-169 от 7.05.2012 година на кмета на община Б. Д. в частите му, в които «Термикс ЕС» ООД е отстранено от участие, както и е обявено класирането на участниците «Болид» ООД; Астрал» ДЗЗД и «Стройкомерс» ЕООД и класираният на първо място участник е определен за изпълнител.
ВРЪЩА преписката на кмета на община Б. Д. от последното законосъобразно действие със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 758 от 5.07.2012 година по преписка № КЗК-480/481/524/2012 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта му, в която е оставени без уважение жалбата на «МБ-2001» ООД – град София.
ОСЪЖДА община Б. Д. да заплати на "Термикс ЕС" ООД със седалище в град Пазарджик сумата 750 /Седемстотин и петдесет/ лева - разноски за адвокатско възнаграждение в съдебното производство. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. Г. секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. К./п/ А. К.
А.К.