Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Образувано е по жалба от "Барс" АД със седалище в град Шумен против решение № 77 от 27.01.2011 година по преписка № КЗК-1136/2010 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 281 от 17.12.2010 година на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка, съответно е оставено без разглеждане искането на дружеството за присъждане на разноски. Прави доводи за противоречие на решението с материалния закон.
Комисия за защита на конкуренцията и възложителят не изразяват становище по жалбата.
Такова не се изразява и от заинтересованите страни.
Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите във връзка с чл. 122о, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Барс" АД против решение № 281 от 17.12.2010 година на председателя на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка с посочения предмет. Възраженията са били насочени против избора на вида процедура, поради липса на непреодолима сила по смисъла на закона. Страната се е позовала на влязло в сила определение на КЗК по предходна процедура със същия предмет, с което е оставено без уважение искането й за налагане на временна мярка по жалбата срещу решение № 234 от 19.10.2010 година на същия възложител. Твърдяла е, че с влизане в сила на това определение, за възложителя са отпаднали законовите забрани да довърши процедурата на договаряне без обявление, открита на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Поради това не били налице условията за откриване на малка обществена поръчка на основание чл. 53, ал. 1, т. 4 от НВМОП.
От данните по преписката е установено, че председателят на УП на АПИ е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с решение № 141 от 9.07.2010 година. Съгласно заноковите правила, видът на процедурата е открита. Впоследствие с влязло в сила решение я е прекратил на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от закона и е открил нова процедура с решение № 234 от 19.10.2010 година. Този път е приложил хипотезата на чл. 90, ал. 1, т. 1 от закона и е избрал процедура на договаряне без обявление. Това решение относно избора на вида процедура е обжалвано пред КЗК от ДЗЗД "РПМ - Шумен, в което "Барс" АД е един от участниците. По жалбата е образувана преписка № 976/2010 година, приключила с решение № 1475 от 23.11.2010 година за оставяне на жалбата без уважение, като неоснователна. Решението е обжалвано от участниците в гражданското дружество пред съда, където е образувано адм. дело № 15726/2010 година. Към момента на произнасяне от КЗК по жалбата срещу откриването на процедурата за възлагане на малка обществена поръчка, решението на възложителя за откриването на предходната процедура по чл. 90, ал. 1, т. 1 от ЗОП все още не е било влязло в сила. Към настоящия момент обаче то е влязло в сила, доколкото с решение на съда от 28.03.2011 година жалбата срещу него е отхвърлена, като неоснователна.
В хода на образуваното производство по преразглеждане, възложителят, използвайки правната му възможност по чл. 53, ал. 1, т. 3 от НВМОП е открил малката обществена поръчка, възлагана чрез договаряне с покана и е отпратил такава само до един участник. С него е сключил договор на 23.12.2010 година.
При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила доводите за незаконосъобразност на акта на възложителя за избора на вида процедура по отношение откриването на малката обществена поръчка и е приел, че действително е установена непреодолима сила по смисъла на закона. Поради това е счела жалбата за неоснователна. На следващо място е анализирала поведението на възложителя при сключването на договор преди да е влязло решението за откриването в сила. Съпоставила е разпоредбите на чл. 41, ал. 3 и ал. 5. Позовала се е на изключението по чл. 41а, ал. 1 от закона и е приела, че допуснатото нарушение на изчаквателния срок по чл. 41, ал. 5 от закона не може да се санкционира имуществено по реда на чл122г, ал. 5 от АПК, тъй като подобна хипотеза на е предвидена в закона. Развила е доводи, че санкционните норми не могат да се тълкуват разширително и е направила краен извод, че на възложителя в този случай не следва да му се налага санкция. Така постановеното решение е правилно.
В жалбата пред съда отново се възразява, че за възложителя не е било налице изискването по чл. 53, ал. 1, т. 4 от НВМОП, поради което решението му за откриването й е незаконосъобразно. Възражението е неоснователно. Понятието "непреодолима сила" е законово дефинирано в ДР на ЗОП - пар. 1, т. 14, като обстоятелства от извънреден характер, които възложителят при полагане на дължимата грижа не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или предотврати. В практиката на Върховния административен съд /решение по адм. дело № 14619/2010 година/ разпоредбата е практически разработена, като са изведени трите предпоставки, обуславящи законосъобразността на избора: събитие, имащо характер на непреодолима сила; необходимост от спешност при провеждане на процедурата и съществуваща невъзможност да се спазят сроковете за провеждане на открита или ограничена процедура или такава на договаряне с обявление.
Същностната преценка зависи от спецификата на конкретния случай и е свързана с предмета на обществената поръчка, сроковете за изпълнението й и всички други обстоятелства, имащи значение за навременното й провеждане и приключване. Предмет на настоящата е определянето на изпълнител за извършване на поддържане /превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуациии/ на 576.364 км републикански пътища на територията на областно пътно управление - Шумен/. Така формулиран предметът показва изключително висок обществен интерес от навременно изпълнение, тъй като е относим от една страна към най-тежкия за транспорта зимен сезон и от друга страна - касае пътища от републиканската пътна мрежа. До избора на този вид процедура, възложителят е прибягнал, като трета последователна законова стъпка, която е нормативно издържана: първата е открита и прекратена процедура, поради липса на участник, отговарящ на нормативните изисквания по чл. 47 - чл. 53а ЗОП. Втората е открита, но обжалвана процедура на договоряне без обявление на основание чл. 90, ал. 1, т. 1 от закона и чак при нейното обжалване - откриването на малката процедура на договаряне с покана по реда на чл. 53, ал. 1, т. 4 от наредбата. Всички тези обстоятелства, случили се в реалността последователно едно след друго в съвкупността си съставляват непреодолима сила, тъй като възлагането се е проточило в рамките на цялата втора половина на годината. Първата процедура е открита на 3.07.2010 година, а третата на 17.12.2010 година. Наред с това данните по преписката сочат и на невъзможност за възложителя да предвиди така състоялите се събития: прекратяването на първата процедура и обжалването на втората още по отношение избора на нейния вид.
Налице е и следващата предпоставка - изключителна спешност след 18.12.2010 година от определяне на изпълнител, който незабавно да се заеме с изпълнението, тъй като на тази дата е изтекъл предходният договор със същия предмет. На последно място е налице и невъзможност за възложителя да спази законовите срокове при обявяване на процедура по един от останалите видове. Оделно от това възложителят е спазил императива на чл. 54, ал. 1, като обстойно и аналитично е мотивирал избора на вида процедура в решението за нейното откриване. Съществено обстоятелство е и ограничения в чл. 4, ал. 2 от проектодоговора, като част от утвърдената конкурсна документация, срок за изпълнение на малката обществена поръчка до датата на подписване на договор с изпълнителя на обществената поръчка, възложена по предходната процедура. Всичко това сочи на законосъобразност на акта му в частта за избора на вида процедура - договаряне с покана, а подадената срещу него жалба се явява неоснователна. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд по напълно сходни дела - например решенията по адм. дело № 15242/2010 година и по адм. дело № 15723/2010 година на ВАС, четвърто отделение.
Правилно е решението на КЗК и в частта му, в която не е наложена санкция на възложителя на основание чл. 122г, ал. 5 от закона. Следва обаче да се отчете проявената неточност от органа по преразглеждане във връзка с цитиране и позоваване на разпоредбите на чл. 41 и чл. 41а от закона, докато в случая се касае за малка обществена поръчка и намират приложение правилата, уредени в наредбата. Процедурата е открита на 17.12.2010 година - т. е. след изменението на наредбата, обн.ДВ, бр. 86 от 2.11.2010 година. В релевантната редакция, разпоредбите на чл. 31, ал. 3 и 5 и чл. 31а, т. 1 от нея повтарят правилата, уредени в аналогичните на тях по закона. Поради това неточността в решението на КЗК по същество не рефлектира върху крайния извод. Сключването на договор в нарушение на изискването по чл. 41, ал. 5 от закона, респ. чл. 31, ал. 5 от наредбата не е уредено от законодателя, като основание за налагане на санкция и КЗК законосъобразно не е наложила такава. Жалбата срещу решението се явява неоснователна и следва да се отхвърли.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата, подадена от "Барс" АД със седалище в град Шумен против решение № 77 от 27.01.2011 година по преписка № КЗК-1136/2010 година на Комисия за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Б. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. К./п/ К. Х. А.К.