Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма /ОП/ "Техническа помощ" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет, подадена чрез пълномощник, против решение № 1733 от 17.03.2017 г., постановено по адм. д.№11489/ 2016 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил решение №8 от 19.10.2016 г. на УО за налагане на финансова корекция на О.П.К релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон. Твърди, че съдът погрешно е тълкувал установените релевантни факти и е приложил неправилно материалноправните разпоредби. Поддържа становище, че при сключване на договорите между О. П и [фирма], съответно [фирма], възложителят на обществените поръчки е допуснал нарушенията, описани в административния акт, които представляват нередности по смисъла на Регламент 1083/2006 ЕО и §1 от ДР на Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, финансирани от Европейския съюз, за които законосъобразно управляващият орган е наложил финансови корекции. Иска отмяна на решението като неправилно.
О. О. П не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на материалния закон.
Първоинстанционният съд е установил, че О. П е бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG161ОP002-3.3.02-0021 „Изграждане на областен информационен център град Пловдив" по ОП „Техническа помощ”. В изпълнение на проекта общината е провела обществена поръчка с предмет "Кетъринг при организиране на мероприятия от ОИЦ - Пловдив" и е сключил договор №14ДД1159/19.09.2014 г. с [фирма]. В изпълнение на договора за БФП общината е провела и обществена поръчка с предмет "Отпечатване на формуляри и рекламни материали за нуждите на О. П и структурните и звена", по която е сключила договор №14ДГ974/ 1.08.2014 г. с [фирма].
Във връзка с предварителен одит от ИА „ОСЕС” по ОП „Техническа помощ” по отношение на законосъобразността на проведените от О. П обществени поръчки са установени нередности при провеждането на двете обществени поръчки. Проведена е процедурата по чл. 69 и сл. ЗУСЕСИФ.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 8 от 19.10.2016 г. УО е наложил финансови корекции: 1/ по договор № 14ДГ1159 от 19.09.2014 г. с изпълнител [фирма] на стойност 21 370 лв. с ДДС - 5%, за: –незаконосъобразен срок за получаване на офертите; - недостатъчен срок за достъп до документацията за участие; - ограничителни изисквания; - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя; 2./ по договор №14ДГ974 от 01.08.2014 г. с изпълнител [фирма] на стойност 400 000 лв. с ДДС - 5%, за: - недостатъчен срок за достъп до документацията за участие; - закъснение при изпращане на информацията за договор за обществена поръчка.
Съдът е изложил мотиви за всяка от приетите от УО нередности, като е извел общо заключение за липса на сочените в решението нарушения на приложимия ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , съответно, за отсъствие на основания за определяне на финансови корекции на О. П.
I. По отношение проверката на обществената поръчка с предмет "Кетъринг при организиране на мероприятия от О. П", по която е сключен договор № 14ДГ1159 от 19.09.2014 г. с изпълнител [фирма]:
1/ Незаконосъобразен срок за получаване на офертите:
Безспорно е, че обявлението за обществената поръчка е изпратено до ОВ на ЕС и Агенцията за обществени поръчки на 24. 06. 2014 г. Определен е срок за получаване на офертите до 22.07.2014 г. Не е изпращано и регистрано предварително обявление. Обявлението е изпратено по електронен път и е публикувано на 24.06.2014 г. Информацията е била достъпна до 15.07.2014 г., след което е ограничен достъпът до документацията по електронен път.
Нормата на чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. допуска срокът от 52 дни от обявлението до датата за получаване на офертите по ЗОП да бъде намален общо с 12 дни, ако обявлението е предоставено по електронен път и цялата изискуема документация и информация е налична на предоставения за достъп електронен сайт. Според УО, за периода от 15.07.2014 г. до 22.07.2014 г. възложителят не е осигурил достъп до електронната информация по поръчката, като е спрян достъпа да електронния портал за получаване на информацията, поради което е нарушил чл. 64, ал. 1-3 от ЗОП отм. , Поради това на основание т. 3 от Приложението на МОФК е определил финансова корекция в размер на 5 %.
Първоинстанционният съд е приел, че в решението на административния орган не е посочено ясно на кое действие/бездействие на въложителя съответства констатираното нарушение, както и на какво основание същото се квалифицира като „нередност” по смисъла на закона. Не е обсъден и посочен факта, че законът допуска и определя минимален срок от 22 дни в хипотезите на чл. 64, ал. 1 и ал. 2 като срок за получаването на офертите, който срок е спазен. Според съда, намаленият срок за достъп до електронния сайт не е обвързан с ограничаване срока за получаване на офертите.
Касационният състав приема този извод за неправилен, предвид доказателствата по делото и приложимия закон. Съдът, в мотивите си, е смесил срок за получаване на офертите и осигуряване достъп до документацията. Срокът по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. допуска намаляване на срока със 7 плюс 5 дни, ако възложителят е осигурил пълен достъп до документацията за участие в процедурата за целия период от обявлението до датата на получаване на офертите, когато е публикувано по електронен път. В конкретния случай, след 15.07.2014 г., когато е прекратен електронният достъп до документацията, потенциалните кандидати са имали пълен достъп до документацията само на разположение при възложителя, а не по електронен път. Това лишава от смисъл изискването за пълен достъп по електронен път, защото задължава кандидата, независимо от възможността да се запознае с документите по електронен път, да се сдобие с фактическото държане на релевантния образец на документите чрез фактическо предаване от възложителя при определените от възложителя място и време.
Чрез прекратяване достъпа до електронния сайт за запознаване и снабдяване с документите възложителят на практика е ограничил достъпа до документацията в периода между датата на прекратяване достъпа до електронния сайт и крайния срок за получаване на офертите. В този период икономическите оператори не са имали възможност да се снабдят с документи, което е условие за участие в процедурата. Достъпът до документацията за участие не е бил пълен и неограничен. Възложителят не е изпълнил изискванията по чл. 64, ал. 3 ЗОП за осигуряване на пълен достъп до документацията за участие по електронен път и не е налице основание за намаляване на срока за получаване на офертите с 5 дни. Установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано от органа по т. 3 от Приложение 1 към чл. 6 от Методологията за определяне на финансови корекции, като в решението АО е изложил мотиви и относно определения размер на ФК, предвид алтернативите, предвидени в т. 3 за тази нередност.
2/Недостатъчен срок за достъп до документацията за участие:
По делото не е спорно, че в обявлението по ЗОП възложителят е определил срок за получаване на оферти или заявления за участие 22.07.2014г., при прекъсване достъпа до електронните документи на 15.07.2014 г. Административният орган е определил нарушение „твърде кратък срок” за получаване на документите за участие от потенциалните участници, което необосновано ограничава конкуренцията. Нарушението по т. 4 от Приложението към МОФК се изразява в „недостатъчен срок за получаване на документацията”, което от своя страна необосновано ограничава конкуренцията. Според първоинстанционния съд, органът по никакъв начин не е доказал, че с това нарушение възложителят е органичил конкуренцията при провеждането на конкретната обществена поръчка.
Първоинстанционният извод за липса на това нарушение се споделя от касационния съд, но по различни мотиви. В относимата редакция на ЗОП отм. липсва разпоредба, която да определя т. нар. „достатъчност“ на сроковете. Законът съдържа разпоредби единствено за точната продължителност на сроковете и за основанията и размера на тяхното намаляване. Недостатъчност на срока за получаване на документацията е въведено като нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) с т. 4 на Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В графа четвърта на приложението са установени съотношенията между срока за достъп/получаване на документацията и срока за получаване на офертите, за които се приема, че обосновават недостатъчност на срока за получаване на документацията. Анализът на установените съотношения и законово установените срокове сочи, че по смисъла на т. 4 достатъчен може да бъде само срок, който е определен, без да бъде използвано някое от предвидените намаления по чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. ,
Националният закон не съобразява сочената „недостатъчност“, т. е. националният законодател не е транспонирал правилно Директива 2004/18, което обстоятелство е причина за нарушение на правото на Съюза. В т. 4 на Насоките, прилагани от ЕК, е посочено нарушение на чл. 39 (1) Директива 2004/18, което обосновава недостатъчния срок за получаване на документацията от потенциалните кандидати. Насоките обаче не са нормативен акт на Съюза и не са приложими спрямо бенефициерите, а спрямо държавите-членки. Националният законодател, в отменения ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), не е транспонирал правилно приложимата директива в националното законодателство. Но, директивите, съгласно чл. 288 (3) от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), са актове, които обвързват държавите членки със съответния резултат, като техните правни последици за правните субекти произтичат от мерките по транспонирането им. При неправилно транспониране на директива държавата, в лицето на своите органи – в случая на ръководителя на Управляващия орган, не може да черпи права от нея. 3. Ограничителни изисквания:
Първоинстанционният съд е установил, че административният орган е констатирал нарушение на чл. 51а ЗОП отм. , доколкото в обявлението по III. 2.3) е посочил като изискуеми документи и информация за технически възможности: професионални автобиографии и документи, удостоверяващи професионална квалификация, копие от документ за собственост или договор за наем на обект за производство или търговия с хранителни стоки по Закон за храните, декларация за техническо оборудване - докумети за собственост или договори за наем, удостоверяващи ползването на транспортни средства.
Съдът е приел, че в решението на административния орган липсват ясни и точни мотиви по какъв начин е нарушено изискването за събиране на доказателства относно професионалната квалификация и материалната обезпеченост с оглед конкретния предмет на поръчката, както и по какъв начин се поставят потенциалните участници в състояние на дискриминация, неравни условия за участие или нелоялна конкуренция.
По отношение на прието от АО нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. , във връзка с изискване за средно професионално образование по отношение на сервитьорите; за техническото обезпечаване на поръчката съдът е приел, че решението в тази част е немотивирано, доколкото не съдържа анализ относно фактите и обстоятелствата, които дават предимство на едни лица до участие или ограничават участието на други лица в обществената поръчка. Според съда, квалифицираното по т. 9 от Приложение 1 на Методологията не съставлява нередност, тъй като възложителят не е въвел неправомерни и дискриминационни критерии.
Този извод касационният състав приема за неправилен. В обявлението на документацията за участие е поставено изискване с офертите кандидатите да представят копия от удостоверения за регистрация на транспортни средства; удостоверение за обект на производство или търговия с храни по чл. 12 от Закон за храните; заверени копия от документи за собственост или годогови за наем на транспортни средства; документ за собственост или договор за наем на обекти за производство или търговия с храни. В офертата кандидатите са задължени да докажат, че имат трима сервитьори със средно специално образование, без да е уточнено в каква специалност, като същевременно не е предвидена възможност за това обстоятелство да представят сертификати, удостоверения, свидетелства и други.
Така поставените изисквания са ограничителни дотолкова, доколкото с тях възложителят поставя пречки на потенциални кандидати да участват в процедурата, ако нямат собствен или нает транспорт, обект за хранене или персонал към момента на подаване на офертите, без да са сигурни, че ще бъдат определени за изпълнители. Наред с това възложителят е формулирал изискванията за брой сервитьори, без да уточни на какво професионално образование да отговарят и без да съобрази обичайна практика в съответната сфера. Така определените изисквания са в противоречие със забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , в резултат на което се създават предпоставки за предизвикване на разубеждаващ ефект, което е нарушаване на принципите за равен достъп и недопускане на дискриминация по отношение на потенциалните участници в процедурата.
Административинят орган законосъобразно е приел, че има нарушение на проведената обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложение 1 на Методологията.
4. Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя:
С оспореното решение АО е наложил ФК по т. 13 от МОФК за нарушение на чл. 69, ал. 1 ЗОП отм. , като е приел, че възложителят е допуснал до участие кандидат, който е приложил диплом за средно образование и документ за професионална квалификация, в нарушение на собственото си изискване в обявлението по раздел III.2.3) за условие за допустимост-да се прилага диплом за завършено средно специално образование. Квалифицирал е това нарушение по т. 13 от приложението на МОФК, тъй като е допуснато нарушение на правилата на етапа на подбора, тъй като след отварянето на офертите са изменени критериите и с това са допуснати участници, които не би трябвало да бъдат допуснати при обявените критерии. Първоинстанционният съд лаконично е приел, че органът не е извършил преценка относно тежестта и характера на деянието и причинената вреда или възможността за настъпване на вреда в бюджета на ЕС с финансово измерение, като не е изследвана и установена и причинно-следствената връзка между деянието-действие/бездействие и натъпилата или възможна реална вреда и е заключил, че решението в тази част също е незаконосъобразно.
Този извод на съда е неправилен.
Несъмнено, в документацията за участие възложителят е предвидил участикът да представи в офертата си професионална автобиография на предложения екип за изпълнение на поръчката. От извършената проверка АО е установил, че в офертата на изпълнителя не е имало професионална автобиография на ръководителя на екипа. Също така, за един от предложените трима сервитьори е представено копие от диплома за завършено средно образование, а не, според документацията на ОП, за средно специално образование.
Според чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , ако участник не е представил някой от изискуемите документи в процедурата, той следва да бъде отстранен от комисията. Изпълнителят на конкретната ОП не е представил такива документи, но не е отстранен от процедурата. При тези констатации УО законосъобразно е приел, че е допусната нередност по т. 13 от Приложението към Методологията.
Вярно е, че органът не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза, но в случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Следователно липсата на мотиви досежно невъзможността да се определи точното финансово изражение на вредата в конкретния случай не е съществено нарушение, защото обективно, с оглед на характера на нарушенията, е видно, че точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. Когато финансовото изражение на нередността (нарушението) не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 9, ал. 2 от Методологията.
II. По отношение на обществена поръчка с предмет „Отпечатване на формуляри и рекламни материали за нуждите на О. П и структурните и звена”, по която е сключен договор № 14ДГ974 от 01.08.2014 г. с изпълнител [фирма]:
При проверка на проведената обществена поръчка с този предмет и сключения договор с [фирма], административният орган е констатирал нарушение във връзка с недостатъчен срок за достъп до документацията за участие и само за него е определил ФК в размер на 5% от стойността на договора.
Първоинстанционният съд е установил, че за тази обществена поръчка е извършено предварително обявление / 21.01.2014 г./, изпратено до ОВ на ЕС и АОП на 21.03.2014 г. Срокът за получаване на офертите е определен до 14.04.2014 г. Изпращането на обявлението е по електронен път. За получаване на спецификации и допълнителни документи в обявлението е определен срок 04.04.2014 г. С решение за промяна от 04.04.2014 г. срокът е продължен до 28.04.2014 г. Информацията, предоставена по електронен път, е достъпна до 18.04.2014 г., когато е ограничен достъпът до документацията по електронен път. Административният орган е приел, че възложителят е определил твърде кратък срок за получаване на документацията, което необосновано ограничава конкуренцията и съставлява нередност по т. 4 от приложението към Методологията.
В отсъствие на спор относно фактическите установявания на органа, първоинстанционният съд е изложил повторно съображенията си за незаконосъобразност на решението в тази част, като е приел, че органът не е изложил конкретни мотиви дали установеното от АО е довело до необосновано ограничаване на конкуренцият и да е налице „нередност” по смисъла на смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент от 17.12.2013 г., която да води или да може да доведе до вреда на общия бюджет на ЕС.
Касационният съдебен състав споделя извода за незаконосъобразност на оспорения административен акт в тази част по съображенията, изложени по-горе във връзка с констатациите за такова нарушение и по първия договор.
С оглед изложеното, настоящият съдебен състав приема обжалваното решение за постановено в нарушение на материалния закон в частта, в която АССГ е отменил административния акт по отношение на констатираните нередности в ОП, по която е сключен договор с [фирма], поради което подлежи на отмяна и произнасяне по същество, предвид безспорно установената фактическа обстановка. Оспореният административен акт в тази част е законосъобразен, тъй като са доказани установените от УО нередности по т. 1, 3 и 4 при провеждане на обществената поръчка с предмет "Кетъринг при организиране на мероприятия от О. П", по която е сключен договор № 14ДГ1159 от 19.09.2014 г. с изпълнител [фирма]. УО е определил ФК за всяко от нарушенията в размер на 5%, който размер е и общият такъв за констатираните нередности.
Тъй като, съгласно Договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "Техническа помощ" максималният размер на безвъзмездната финансова помощ е 100 %, то законосъобразно административният орган е конкретизирал основата, върху която е определил финансовата корекция - разходите, които са финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 1733 от 17.03.2017 г., постановено по адм. д.№11489/ 2016 г. на Административен съд София-град В ЧАСТТА, в която е отменено решение №8 от 19.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Техническа помощ" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет за определяне на финансова корекция в размер на 5% по договор №14ДГ1159 от 19.09.2014 г., сключен между О. П и [фирма], с предмет "Кетъринг при организиране на мероприятия от О. П" и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. П, представлявана от кмета на общината, срещу решение №8 от 19.10.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Техническа помощ" и директор на Дирекция "Добро управление" при Администрацията на Министерския съвет в тази част.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
Решението е окончателно.