Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 997 от 31.07.2020 г. по адм. д. № 757/2020 г. на Административен съд Бургас, с което е отменено негово решение РД-02-36-314/26.03.2020 г. за определяне на [община] на финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-3.002-0026-С01-U-23/21.03.2018 г. с изпълнител [фирма] на стойност 12 000 лева без ДДС (14 400 с ДДС), в размер на 3 600 лева с ДДС.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на маериалния закон и необоснованост.
Ответната страна не е взела становище в касационната производство.
Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
В административния акт е прието, че възлагането на извършването на авторски надзор върху обект „Реконструкция, преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална гимназия по транспорт” е свързано с наличието на права, придобити с договор от 04.07.2016 г. между Професионална гимназия по транспорт, [населено място] и [фирма].
На 17.06.2016 г. Професионална гимназия по транспорт, [населено място] на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП е възложила услуга за проектиране на обект: „Изготвяне на технически инвестиционен проект за реконструкция и преустройство на сградата на Професионална гимназия по транспорт - [населено място], пристройка за обособяване на физкултурен салон и благоустрояване на дворно пространство“. На 22.06.2016г. е постъпила оферта от фирма [фирма] с вх. № 743/ 22.06.2016 г. с оферирана цена 28 900, 00 лв. без ДДС. На 04.07.2016 г. е сключен договор м/у Професионална ги транспорт, [населено място] и [фирма] с предмет „Изготвяне на технически инвестиционен проект за реконструкция и преустройство на сградата на Професионална гимназия по транспорт - [населено място], пристройка за обособяване на физкултурен салон и благоустрояване на дворно пространство“ на стойност 28 900, 00 лв. без ДДС.
На 30.11.2016 г. е сключен Административен договор № РД-02-37-274/30.11.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 на [община] за изпълнение на одобрено проектно предложение № ВС1611РОР0001-3.002-0026-С01, проект “Подобряване качеството на професионалното образование чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в [населено място]“.
На 07.03.2018 г. с покана с изх. №: 70-00-1601, на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 162 от ЗУТ, [община] е изпратила покана за подаване на оферта за упражняване на авторски надзор до фирма [фирма] с прогнозна стойност до 12 000, 00 лв. без ДДС. На 14.03.2018г. е подадена оферта с вх. №: 70-00-1601/1/. На 21.03.2018 год. е сключен договор №: В016ИБОР001 -3.002- 0026-С01-11-23 на стойност не повече от 12000, 00 лв. без ДДС за упражняване на авторски надзор по време на строителството.
УО на ОПРР установил, че с покана с изх. № 432/17.06.2016 г. Професионална гимназия по транспорт, [населено място] е поканила [фирма] да изготви проект за „Реконструкция, преустройство и пристройка на физкулгурен салон на сградата на Професионална гимназия по транспорт“, като прогнозната стойност на поръчката за проектиране е 30 000, 00 лв. без ДДС. С покана с изх. № 70-00-1601 от 07.03.2018 г. на [община] до [фирма] е провела пряко възлагане на услугата по авторски надзор по време на строителството, като прогнозната стойност е 12 000, 00 лв. без ДДС. Общата прогнозна стойност от 42 000, 00 лв. без ДДС е над праговете по чл. 20, ал. 4 от ЗОП и изисква възлагане по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП - възлагане чрез събиране на оферти.
УО на ОПРР приел наличието на допуснато нарушение по смисъла на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, като със сключването на два договора с един и същи изпълнител [фирма] - първият с предмет - проектиране, а вторият с предмет - упражняване на авторски надзор, е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка, с цел заобикаляне на закона. Безспорно е налице свързаност между проектирането и авторския надзор, като вторският надзор е невъзможен без проектиране, като той се осъществява задължително от проектанта - чл. 162 от ЗУТ и е задължителен за всички строежи от първа до пета категория за всички етапи на строителството.
Приел, че действително, чисто технически, проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но същите са неразривно свързани, тъй като извършването на едната дейност обективно е невъзможно без извършването на другата, и двете дейности се извършват по необходимост от едно и също лице - проектантът и този смисъл, независимо че се реализират в различен период от време (няма и как да е едновременно), по своята същност представляват части на един общ процес.
В случая, стойността на всеки един от двата договора е такава, че самостоятелно те попадат в обхвата на чл. 20, ал. 4 от ЗОП. Но, ако стойността на двата договора бяха включени в една обществена поръчка, то нейната стойност щеше да надхвърли 30 000 лева без ДДС, в който случай щеше да попадне в обхвата на чл. 20, ал. 3 от ЗОП, изискващ възлагане на обществената поръчка чрез събиране на оферти с обява, като би се осигурило по-високо ниво на конкуренцията.
Направен е извод, че в конкретния случай не е приложен законосъобразният ред за възлагане на дейностите по проектиране и авторски надзор. Независимо, че възложителят на проектирането на обекта е различен от този, възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта.
Прието е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП в сила от 15.04.2016 г., в приложима редакция - изм. ДВ. бр. 7 от19.01.2018г.Установеното нарушение представлява нередност по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки на части, б. а) обществена поръчка за строителство или доставки и/или услуги е незаконосъобразно разделена на части и за всяка част е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности; в резултат на това не е налице изискуемата публичност в „ОВ“ на ЕС, съответно в Регистъра на обществените поръчки (РОП) за поръчки, подлежащи на обявяване на национално ниво; за да е налице нередността, обявленията за разделените части от поръчката следва да не са публикувани в „ОВ“ на ЕС, съответно в РОП за поръчките, подлежащи на обявяване на национално ниво“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Предвиден размер на финансова корекция: 25 на сто за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП. Процедурата е изисквала възлагане по реда на чл. 20, ал. 3 ЗОП - възлагане чрез събиране на оферти.
Възложителят е възразявал, че твърденията за незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка касаят договора за възлагане на работен инвестиционен проект, който е извън обхвата на дейностите по проект „Подобряване качеството на професионалното образование чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в [населено място]“, Договор за предоставяне на БФП № В016КТОР001-3.002-0026-С01. Съответно разходите по този договор не са обект на искане за възстановяване към УО на ОПРР. Публични възложители по чл. 5, ал. 2 ЗОП, т. 9 са кметовете на общини когато са разпоредители с бюджет. Твърдял, че не е приложим чл. 21, ал. 3 ЗОП според който когато в структурата на възложителя има обособени звена на териториален, функционален или друг принцип, които не са самостоятелни възложители, прогнозната стойност на конкретна обществена поръчка се определя на база потребностите на всички обособени звена. Съгласно ЗНП държавните и общинските детски градини и училища са самостоятелни юридически лица. В случая, свързан с изпълнението на проект „Подобряване качеството на професионалното образование чрез модернизация на образователната инфраструктура в шест професионални гимназии в [населено място]“, икономически оператор по смисъла на Регламента е [община].
За да отмени оспорения акт съдът е приел, че е правилен изводът на ръководителя на управляващия орган по програмата за принципно съществуваща неразривна свързаност между проектирането и авторски надзор върху един обект, основана на разпоредбите на чл. 3, aл. 1, т. 8 във връзка с ал. 2 от ЗАПСП (ЗАКОН ЗА АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА) и чл. 162, ал. 2 и ал. 3 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА). Принципната хипотеза на разделяне на обществените поръчки по проектиране и авторски надзор върху един обект, представлява нарушение на разпоредбата на чл. 21, ал. 15 от ЗОП в редакцията му към датата на извършване на нарушението. В конкретната хипотеза обаче соченото нарушение не е реализирано от [община]. Необходимостта от разделяне, съответно неразделяне на поръчката, се преценява към момента на планиране на извършването й. Датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране е 17.06.2016 г., като възложител на обществената поръчка по проектиране по смисъла на ЗОП е Професионална гимназия по транспорт - [населено място]. Към момента на обявяване на тази обществена поръчка [община], дори и първостепенен разпоредител с бюджета на общината, не е възложител на поръчката, като правомощията й по контрол върху бюджета на училището не й осигуряват право и дават задължение да вземе решение за планиране на поръчката, съответно да вземе решение за разделяне или неразделяне на дейностите по проектиране и надзор върху проекта. Към тази дата [община] не е и страна по ДПБФП № BG16RFOP001-3.002-0026-C01 ) № РД-02-37-274, (сключен впоследствие на 30.11.2016 г.), за законосъобразното разходване на средствата по който осъществява контрол ръководителят на управляващия орган по програмата. Средствата, финансиращи поръчката по соченото проектиране, не представляват разходване на средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове(ЗУСЕСИФ).
Принципно правилни са изводите на органа, че щом като и двете дейности - проектиране и авторски надзор - се извършват от проектанта по силата на ЗУТ, независимо от обективното им разделяне през голям времеви период, то е следвало да се обявят в една обществена поръчка по реда на чл. 20, ал.З от ЗОП - чрез събиране на оферти. Това задължение, обаче, е било на Професионална гимназия по транспорт - [населено място] към датата на обявяване на обществената поръчка по проектиране, която не е бенефициер по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. и дейността по осъществяване на конкретния проект не се финансира със средства от ЕСИФ. Това отрича компетентността на ръководителя на управляващия орган по тази програма да осъществява контрол за законосъобразността на соченото разделяне, извършено от Професионална гимназия по транспорт - [населено място]. Доколкото ръководителят на управляващия орган по ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. има компетентност да осъществява контрол за законосъобразното разходване на средствата от бенефициерите по договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата, то в рамките на тази компетентност, осъществява контрол върху правилното прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) от бенефициера [община], който като е сключил договор за възлагане на обществена поръчка с изпълнител [фирма] с предмет „Авторски надзор по време на строителство на следния обект „Реконструкция, преустройство и пристройка на физкултурен салон на сградата на Професионална гимназия по транспорт, УПИ VIII, кв. 47 по плана на к-кс „Лазур“, ПИ с идентификатор 07079.607.457 по КК на [населено място], не е нарушил чл. 21, ал. 14 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, вменен на общината като нередност по т. 2 от Приложение № 1 към л. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Към датата на вземане на решението за разделяне на поръчките, а именно - моментът, когато е обявена поръчката за възлагане на проектирането - 17.06.2016 г., [община] не е била нито бенефициер на средства по посочената програма, нито възложител на поръчката за проектиране. Соченото от органа задължение на общината да осъществи контрол за законосъобразното разходване на делегиран бюджет от гимназията към този момент, не обосновава извод за компетентност на заместник-министъра на РРБ да осъществява контрол за спазване на тези задължения от общината към този момент, когато общината не е бенефициер по ДПБФП със средства от ЕСИФ. Дори чрез разходване на средствата по сочения договор за предоставяне на БФП и сключване на договор за авторски надзор с [фирма] [община] да е допуснала нарушение на ЗОП, то не представлява нередност по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности в приложимата редакция. Сочената нередност следва да има за резултат избягване на публикуването на поръчката, с оглед стойността на целия набор от неправилно разделени дейности, каквито задължения към 2018 г. не могат да бъдат вменени на общината, с оглед вече проведената от училището част от поръчката по проектиране. Решението е правилно.
В административния акт е прието, че нарушението е налице към момента на отправяне на покана с изх. № 70-00-1601 от 07.03.2018 г. на [община] до [фирма], с което е осъществено пряко възлагане на услугата по авторски надзор по време на строителството, с прогнозната стойност 12 000, 00 лв. без ДДС.Стелно е приложима редакцията на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП, действаща към този момент. Чл. 21. (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) ал. 14 предвижда, че изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности.Не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности -ал. 15.
Не е записано в административния акт, че е налице нарушение към момента на възлагане на първата обществена поръчка на 17.06.2016 г. и тогава възложителят е Професионална гимназия по транспорт, [населено място]. Към момента на възлагане на втората обществена поръчка би се формирало нарушение, но тогава нарушението е и за двете обществени поръчки.
В случая възложителят на проектирането е различен от този, възложил авторския надзор, за което няма спор. Посочено е в административния акт, че независимо, че възложителят на проектирането на обекта е различен от този, възложил авторския надзор, същият е второстепенен разпоредител с бюджетни кредити на общината и е бил длъжен да не разделя поръчката с цел прилагане на ред за възлагане на ниски стойности и да възложи и авторския надзор на проектанта на обекта.
След като възложителят е различен правилен е изводът на съда, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 14 и ал. 15 от ЗОП в относимата редакция.
Съгласно чл. 7, ал. 4 ЗОП (Нова – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г., изм., бр. 102 от 2019 г., в сила от 1.01.2020 г.) възложител, който е разпоредител с бюджет от по-висока степен, може да възлага обществени поръчки за нуждите на неговите разпоредители с бюджет от по-ниска степен, независимо че те са самостоятелни възложители. Разпоредбата е в сила от 1.01.2020 г. и в случая това не е извършено възложителя, който е разпоредител с бюджет от по-висока степен, не е възложил обществената поръчка за нуждите на неговия разпоредител с бюджет от по-ниска степен.
На 30.11.2016 г. е сключен административен договор № РД-02-37-274/30.11.2016 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР 2014-2020 на [община] и няма доводи от управляващия орган, че към 17.06.2016 г. Професионална гимназия по транспорт, [населено място] е знаела за сключването на този договор, респективно, че възлагането на обществената поръка от Професионална гимназия по транспорт, [населено място] е станало със знанието на [община], която е разпоредител с бюджета от по - висока степен и че [община] към 17.06.2016 г. е знаела за сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ на 30.11.2016 г., в този смисъл административинят акт е необоснован. УО дори не сочи, че възлагането на проектирането от Професионална гимназия по транспорт, [населено място] е със средствата по договора за безвъзмездна финансова помощ сключен последствие от [община]. Конкретни възражения в касационната жалба относно изводите на съда не са направени.
Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 997 от 31.07.2020 г. по адм. д. № 757/2020 г. на Административен съд Бургас.
Решението не подлежи на обжалване.