Производството е по реда на чл. 145, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК.

Образувано е по жалба на „168 часа“ ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 84, представлявано от Б.З и В.Г, чрез. адв.. Д, срещу решение № 818 от 26.07.2018 г. по преписка КЗК№1069/1070/17г./89/90/18г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с което е установено, че от страна на „А. К“ ООД, „Фокус-Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „М. М“ ЕООД (всеки поотделно) не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) (ЗЗК), спрямо жалбоподателя.

В жалбата и в съдебни заседания се сочи, че издаденият административен акт е постановен при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при несъответствие с целта на закона.

Сочи се, че в противоречие с приетото от КЗК дружеството „Медиязуум“ ООД предоставя на неограничен брой лица сканирани копия на печатните издания на жалбоподателя, видно от приложени по преписката договори, поради което не е налице хипотезата на чл. 24, ал. 1, т. 1 от ЗАПСП (ЗАКОН ЗА АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА) (ЗАПСП). Идентични доводи са изложени и по отношение на „Медиа монитор“ ООД и „Фокус - Нунти“ ООД.

По отношение на дейността на „А. К“, извършвана в нарушение на разпоредбите на ЗЗК се сочи, че видно от писмо, депозирано до КЗК от „Българска банка за развитие“ АД с вх. № КЗК-1069/17 от 03.04.2018 г., агенцията предоставя на възложителя (банката) пълни броеве на изданията на информационни източници, сред които и тези на жалбоподателя.

Твърди се още, че неправилно КЗК е приела, че не е налице взаимозаменяемост на услугите, предлагани от изданията на „168 часа“ ЕООД и ответните дружества. Сочи се, че не е обсъдено обстоятелството, че не е налице нито разрешение за ползване на периодичните издания на групата „168 часа“, нито е платено възнаграждение за това използване, равностойно на платения от дружествата абонамент за стандартен достъп до печатните издания, респ. заплащане на авторско право за ползване. Комисията не е обсъдила действителното съдържание на услугите медиен мониторинг и пресклипинг с оглед приложените по преписката договори.

Дейността медиен мониторинг и пресклипинг не е забранена от закона и не го нарушава, но само в случай, че не се представят на клиентите на тези дружества сканирани копия на печатни издания на трети субекти. Неправилен е изводът на КЗК, че в случая от всички дружества, участващи в производството пред КЗК, не се предоставя идентичен краен продукт с идентично съдържание.

Твърди се още, че постановеното решение на КЗК е в нарушение на практиката на съда на ЕС и по-специално в нарушение на решение по дело C-5/08 Infopaq International и Danske Dagblades Forening, касаещо правата на носителя на авторското право при възпроизвеждане на статии от пресата.

Недобросъвестното поведение на ответните дружества се изразява и в предлагането на по-ниска цена за абонамент на техните услуги в противовес с абонаментните цени на „168 часа“ ЕООД.

Твърди се, че КЗК неправилно не е уважила искане на жалбоподателя за отлагане на обявеното заседание пред комисията с оглед запознаване с обемните материали по преписката, както и искането за възлагане на експертиза. Оспорват се доводите на КЗК в постановеното решение, че същата няма правомощия да се произнася по нарушения, извън предмета на ЗЗК, а в случая по нарушение на разпоредби на ЗАПСП (ЗАКОН ЗА АВТОРСКОТО ПРАВО И СРОДНИТЕ МУ ПРАВА).

На последно място се сочи, че КЗК неправилно не е конституирала като страни в административното производство „А. С“ ЕООД и „Труд медиа“ ЕООД. Към жалбата са приложени доказателства – копие на договор за възлагане на обществена поръчка с приложения и съдебна практика. Иска се отмяна на решението на КЗК и връщане на преписката за ново разглеждане. Не се претендират разноски, прави се възражение за прекомерност на претендираните от ответниците разноски.

Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, в писмен отговор и в съдебно заседание чрез юрк.. К, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави се възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски.

Ответникът „Медиязуум“ ООД, чрез адв.. Т в писмен отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Претендират се разноски.

Ответникът - „Персептика“ ЕООД, с предишно фирмено наименование към момента на конституиране на дружеството по делото „М. М“ ЕООД, чрез адв.. Б в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Претендират се разноски.

Ответникът - „А. К“ ООД, чрез адв.. Н в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна. Претендират се разноски.

Ответникът - „Фокус - Нунти“ ООД, редовно призован, не изразява становище.

В производството пред КЗК от фактическа страна е установено следното:

„168 часа“ ЕООД осъществява издателска и полиграфична дейност. Дружеството е издател на печатните периодични печатни издания (вестници) „24 часа“, „168 часа“, „Всичко за семейството“, „Идеален дом“, „Клуб 100“, „Здраве без лекарства“, „Живот без рак“, и списания – „Идеален дом“, „Идеален дом Decor“, „България днес“, „Български фермер” и „Хоби фермер“, съгласно представена пред административния орган информация.

„А. К“ ООД осъществява търговска дейност, свързана предлагането на услугите медиен мониторинг и пресклипинг от 2016 г., придобиване, селектиране, анализиране, съхраняване, агрегиране, разпространяване и всякаква обработка и подготовка за ползване на различна по форма, съдържание и обем информация за социално-политически, икономически и др. От 2016 г., както и към момента на произнасянето на КЗК, дружеството не извършва издателска дейност.

В периода 2016 г. - 2017 г. „А. К“ ООД е предоставяла услугата медия мониторинг на следните клиенти: министерство на здравеопазването и министерство на транспорта и информационните технологии, министерство на правосъдието, министерство на регионалното развитие, Българска банка за развитие, държавни агенции, комисии, община Ч. бряг, община Б., БНТ, Национален статистически институт, пристанище Варна, „ЧЕЗ България“ ЕАД, организации в чужбина, корпоративни клиенти, рекламни агенции и др. като обхватът на услугата е включвал извършване на мониторинг/проследяване в българските национални, регионални печатни издания, като събира и разпределя публикациите в деня на излизането на изданията по предварително зададени ключови думи и приоритети от клиента. Дружеството всеки ден е изпращало на предварително посочени електронни адреси, събраната информация, която включва ежедневен клипинг. То извършва още радио и телевизионен мониторинг и медиен клипинг, посредством пълен 24-часов радио и телевизионен мониторинг на националните ефирни телевизии, както и на радиостанции, транскрипт на предаванията, придружен с видео/звуков файл, достъпен за преглед и сваляне, посредством интернет базираната система на „А. К“ ООД. Извършва още интернет мониторинг в реално време на над 850 български и международни интернет медии (информационни и специализирани сайтове, портали, блогове, форуми) и интернет преглед в реално време, INEWS, също alert mode, сравнителни анализи, Input/Output анализ, рекламен анализ, клипинг на реклами, отразяване на събития, електронен достъп до архив, които услуги са подробно описани в решението на КЗК.

Посочено е, че „А. К“ ООД набира необходимата информация за предоставянето на услугата медия мониторинг чрез свои служители, които следят всички открити информационни източници и изпращат нужната информация на клиентите. Предават се файлове с резюмирана и отделена информация, важна единствено и само за конкретните клиенти.

Прието е, че „А. К“ ООД не поддържа на интернет страницата си достъпни електронни копия на каквито и да е издания, включително и „168 часа“ ЕООД.

Установено е още, че в периода 2016 г. - 2017 г. Държавна агенция за закрила на детето, БСП – София, министерството на транспорта и информационните технологии, министерството на правосъдието, министерството на регионалното развитие, министерството на здравеопазването, „ЧЕЗ България“ ЕАД, „Актив груп“ ЕООД, „Медиа линк“ АД, „Ве консултинг“ ООД, са имали сключен отделен абонамент за печатни издания на хартиен носител (сред които и за в-к 24 часа).

По отношение на „Фокус - Нунти“ ООД е прието, че дружеството е основен доставчик на новини на българските и международните медии за събитията в България, на Балканите и по света в реално време, като това се реализира както на основата на най-голямата кореспондентска мрежа в България, така и на договорните и партньорски отношения, които са изградени с водещи световни агенции. Дружеството „Фокус-Нунти“ ООД не извършва издателска дейност, не издава вестници, списания или др.

От 2003 г. „Фокус - Нунти“ ООД предлага услугата медиа мониторинг и клипинг. Информационно-аналитичното звено на агенция „Фокус“ предлага на своите клиенти обслужване и изготвяне на 24-часов тематичен медиен мониторинг (на български и английски език) върху целия информационен поток в България, на Балканите и по света.

Обемът информация и материалите, които се предоставят на клиентите (възложител) за услугите „медиа мониторинг“ и „ прес клипинг“, се определят от клиента, въз основа на сключени писмени договори. Прието е, че „Фокус - Нунти“ ООД набира необходимата информация и материали за предоставянето на услугата „медиа мониторинг“ чрез абонамент на печатни и електронни издания.

За периода 2016 г. - 2018 г. „Фокус - Нунти“ ООД е сключвало договори за абонамент и доставка на печатни издания с „Д. П“ ЕООД за абонамент на вестници и списания (над 100 издания). Вкл. абонамент с печатни издания, разпространявани на територията на страната, като „Шуменска заря“, „Марица“, „Черноморски фар“ и др.

По отношение на „Медиязуум“ ООД е прието, че основният предмет на дейност на дружеството е свързан с търсене, събиране, съхранение и изследване на информация, медия мониторинг, изследване и анализ на медийното присъствие; изготвяне на анализи, базирани на събрана информация; изграждане и съхраняване на информационни архиви от 2008 г. В периода 2016 г. - 2017 г. „Медиязуум“ ООД е предоставяло услугата медия мониторинг и клипинг въз основа на сключени договори (част от които след провеждане на обществени поръчки по реда на ЗОП).

По отношение на „М. М“ ЕООД („Персептика“ ЕООД) е посочено, че дружеството осъществява стопанска дейност, свързана със специализираното комуникационно обслужване, включващо предоставяне на услугите анализ и медиен мониторинг от м. ноември 2014 г. Основна целева група клиенти на дружеството са „професионалисти от маркетингови отдели, рекламни и PR агенции“, които имат нужда да следят и управляват публичния образ и медийното присъствие на своята организация или клиент. „М. М“ ЕООД не извършва издателска дейност. Дружеството предлага услугата -медиа мониторинг, като услугата пресклипинг не се предоставя самостоятелно. Извършва се мониторинг на печатни и онлайн медии, мониторинг на радио и телевизия. За целите на изготвяне на отчети и анализи на печатни периодични издания за клиентите си, „М. М“ ЕООД ежегодно сключва договор за абонамент и разпространение на български и чуждестранни периодични печатни издания с „Д. П“ ЕООД.

КЗК е разгледала становищата на всички страни, относимата нормативна уредба. Разгледана е получена информация от трети страни: Българско национално радио, Българска банка за развитие, Министерство на здравеопазването, Министерство на земеделието, храните и горите. Изследвала е приложното поле на глава VII от ЗЗК и в тази връзка характерът на отношенията между страните като предприятия. Изследвала е географският пазар на разглежданата дейност.

Приела е, че „168 часа“ ЕООД извършва стопанска дейност като издател на печатни издания, а ответните дружества от своя страна осъществяват стопанска дейност свързана медиа мониторинг и прес клипинг. Дейността се описва като предоставяне на анализи (или други аналитични материали) след извършване на проучване на медийния пазар по зададени от клиент критерии.

За да постанови обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е изложила от правна страна, че предлаганите от „168 часа“ ЕООД продукти не биха могли да бъдат заменени с предлаганата от останалите дружества услуга. Това обстоятелство, а и обстоятелството, че се касае за предоставяне на аналитични услуги и от друга страна продажба на продукт – периодично издание (вестник), обосновава извода за липса на взаимозаменяемост между тях, поради което страните нямат и единен кръг потребители.

Изложено е, че потребителите (абонатите) на печатните издания търсят една обща осведоменост, докато при останалите (ответните) дружества потребителите на услугите им не търсят обща осведоменост, а начинът, способите и разнообразието на отразяване на конкретна информация, като всеки потребител ще получи услугата в обем, предварително зададен от него по съответни критерии и предпочитания. Услугата може да е придружена с изображения на цитирани статии, като е прието, че това се прави за да се посочи източникът, въз основа на който е предоставена услугата, а не за да се предостави печатното издание на потребителя.

Различието в потребителската аудитория на страните в производството обуславя според КЗК липсата на взаимозаменяемост и по отношение на търсенето на съответните услуги, респ. стоки, поради което не изпълнен общия състав на чл. 29 от ЗЗК, поради което не могат да намерят приложение и специалните разпоредби по Глава VII „Нелоялна конкуренция” от ЗЗК, поради което КЗК е посочила, че не следва да анализира по същество поведението на ответните дружества, за които се отнасят твърденията, тъй като те засягат отношения на страните по преписката, свързани с авторското и сродните му права по ЗАПСП, а не като конкурентни предприятия.

С обжалваното решение КЗК е приела, че „А. К“ ООД, „Фокус - Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „М. М“ ЕООД не са извършили нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

По отношение на постъпилите от „Агенция стрела“ ЕООД и „Труд медиа“ ЕООД писма с искане за конституирането им като заинтересовани лица КЗК е посочила, че исканията за конституиране в производството на двете дружества не са мотивирани, а и не са предоставени релевантни доказателства от които да се установява някакъв техен личен и пряк правен интерес от изхода на производството и е оставила исканията без уважение.

По делото е назначена съдебна компютърно-техническа експертиза с поставени следните задачи на вещото лице:

1. Да се извърши проверка на съдържанието на РТР сървърите, които обслужват ответните дружества; чия собственост са; къде се намират; как се извършва достъпът до тях, както и за проверка на тяхното съдържание за установяване наличието на сканирани печатни материали, включително изданията "24 часа", „168 часа", „Български фермер", „Хоби фермер", „България днес", списание „Тренд" за времето от 01.01.2017 г. до датата на изготвяне на експертизата;

2. Да се извърши проверка за предоставен брой достъпи до съдържанието на сървърите по т. 1 чрез парола и username на външни за дружествата лица, както и броят IР адреси от които е достъпвано до това съдържание. Да се посочи има ли архив за тази информация и ако има - дали е запазена или е заличена, като се опишат обстоятелствата за това.

3. Да се установи кой е интернет доставчикът/доставчиците на дружествата, като след установяването им – да се извърши насрещна проверка за съпоставка с информацията по т. 2 по-горе - като се изиска информация за това колко броя IР адреси са достъпвали РТР сървърите на дружествата;

4. Да сe извърши насрещна проверка при Българска банка за развитие, Българско национално радио, министерство на енергетиката и министерство на регионалното развитие и благоустройството относно предоставен от дружествата достъп до сървърите по т. 1, като се направи копие на електронните страници с вида на съдържанието, което се достъпва. При проверката да се установи за кой период е действала или все още действа услугата „мониторинг" и „пресклипинг", имало ли е достъп до сканирано съдържание на печатни издания, както и реда по която е ползвана от посочените ведомства, ако е имало установен такъв.

Отделно от изложените въпроси е представен специализиран информационен бюлетин на Агенция "Медиа монитор" на министерство на енергетиката от 11.01.2019 г., с искане за следните задачи към експертизата, а именно:

5. Да се извърши проверка на посочените в бюлетина интернет линкове и да се установи: какво съдържание е качено на посочените адреси, както и дали това съдържание представлява/ съдържа сканирани изображения на печатни материали на „168 Часа" и „Труд"; дали е сканиран конкретен материал, за който се отнася текстът или цяла вестникарска страница и дали има други сканирани страници от същия брой на съответно печатното издание;

6. Ако се установи, че има сканирани изображения на печатни материали, да се провери какъв е техният обем и от колко IР адреса са достъпвани тези материали.

7. Да сe извърши проверка при другите агенции - „Медиязуум“ ООД, „А. К“ ООД и „Фокус - Нунти“ ООД какъв е видът на изготвените от тях бюлетини и съдържат ли сканирани печатни материали на изданията „24 часа", „168 часа", „Български фермер", Хоби фермер", „България днес" и списание „Тренд".“

8. Да извърши проверка в министерство на енергетиката и да се установи дали приложеният доклад е представен на министерството по сключен договор от страна на ответника по жалбата.

По отношение на представения от жалбоподателя и цитиран по-горе бюлетин, свързан с поставените въпроси 5 и 6, е открито производство по искане на „Медиязуум“ ООД по оспорване на истиността на документа по реда на чл. 193, ал. 1 от ГПК.

Вещото лице е изследвало документация по делото, предоставени данни и проверка на място при Българска банка за развитие, Б. Н. Р, министерство на енергетиката и министерство на регионалното развитие и благоустройството; предоставени данни и проверка на място при агенции „М. М“ ЕООД („Персептика“ ЕООД), „Медиязуум“ ООД, „А. К“ ООД и „Фокус - нунти“ ООД; предоставени данни от интернет доставчици; данни от специализирани интернет платформи и официални интернет страници, които имат отношение по зададените въпроси.

В раздел VI „Констативно-съобразителна част“ на експертизата са обективирани подробни данни относно вида на изготвените бюлетини, реда по който са предоставяни услугите както и достъпите до съдържание от агенциите.

Установено е, че Българска банка за развитие е ползвала услуги по мониторинг и пресклипинг от „А. К" ООД за едногодишен период, считано от 01.01.2017 г. Съгласно действащия за този период договор на групата на ББР е предоставен пакет от услуги, комбиниран медия-мониторинг, включващ следните компоненти: печатен пресклипинг, интернет мониторинг, радио и телевизионен мониторинг, като и проследяване на информационният поток чрез обобщено медийно излъчване. Предоставен е бил и достъп до подбрано медийно съдържание, носещ характеристиките на уеб-базиран доклад, който е предоставял обща „картина" на отразяването на теми, интересуващи възложителя. Докладът е обобщавал тематично подбран материал, с препратка към пълния текст и снимковия материал на публикациите.

След изтичането на договора на служителите от Управление „Връзки с обществеността" на ББР, достъпът до предоставяното съдържание е бил прекратен.

Осъществена е ефективна проверка на работните станции на шест броя потребители в рамките на групата на ББР, до които е достигала услугата по медиен обзор. Конкретен брой на потребители не би могъл да бъде потвърден фактологично или със съответни материали, освен с предположения, основани на професионални и служебни функции.

Не е установен достъп или предоставени и всякакви други данни, които да отразяват идентификационно, качествено и количествено достъп до електронно съдържание със сканирани печатни материали, включително изданията "24 часа", „168 часа", „Български фермер", „Хоби фермер", „България днес", списание „Тренд" за времето от 01.01.2017 г. до датата на изготвяне на експертизата.

По отношение на БНР е установено, че между Българско национално радио и „М. М“ ООД е имало сключен договор за 2016 и 2017 г. с предмет: „Специализирано комуникационно обслужване, подробно разписано в предложение за клипинг и мониторинг за нуждите на БНР“ и е било свързано с представянето на пакет от услуги: ежедневен медиен мониторинг, изготвяне на специализирани бюлетини по заявена тематика, достъп до пълните издания на печатни информационни източници. Срокът на договора е бил 12 месеца, считано от датата на подписването му.

Към договора е бил приложен списък с наблюдавани медии и списък с ключови думи. Предоставяната от „М. М“ ООД услуга имала следната функционалност: Всеки материал от печатните медии се индексирал от базата по следните параметри: източник, заглавие, подзаглавие, автор, дата, страница, позиция, размери, разположение спрямо останалите материали на страницата (ако има такива), процент от площта на страницата и брой ключови думи. Изданията били достъпни до два часа след излизането им от печат.

Предоставян е бил радио мониторинг, генератор на информация, даващ възможност за изтегляне на неограничен брой вторични бюлетини от главната категория чрез съставяне на различни комбинации от справки: свален текст, текст + снимка, снимки, видео (извадката да съдържа и директни линкове за сваляне), аудио (извадката да съдържа и директни линкове за сваляне) и свален текст + линк от интернет.

Съществувал е достъп до архив с опция за достъп за неограничен брой години назад, считано от сключването на договора, отчети по ключови думи и задаван период от време.

Потребителите на услугата имали следните възможности за боравене с текстовете от клипинга: да видят целия материал, да проследят оригиналния текст (за интернет клипинга), да отпечатат и да изтеглят материала. От печатния клипинг получавали сканирания материал, който можел да бъде изтеглен.

Проверка на място в министерството на регионалното развитие и благоустройството не е осъществена. От предоставени данни по експертизата е установено, че са използвани услугите „мониторинг“ и „пресклипинг“, предоставени от „Агенция „Кросс“ ООД на базата на сключени договори от министерството на регионалното развитие и благоустройството през периода от 01.07.2017 г. до 01.07.2020 г.

Предметът на последния действащ договор за мониторинг на печатни издания и електронни медии по теми, свързани с дейността на министерството, е от 2019 г. като услугата включвала клипинг на печат (централен, регионален, периодичен); радио и телевизионен мониторинг; динамична промяна на ключовите думи; обучение на служителите, предоставяне на аудио - и видеозаписи и пълен транскрипт в текстов формат на участия на ръководителя или на лица, които имат отношение към дейността на възложителя (по предварителна заявка), събитиен мониторинг, медийно отразяване и др.

„А. К“ ООД изпращала ежедневно на министерството преглед на печата на посочени предварително имейли на дирекция „Връзки с обществеността, протокол и международно сътрудничество“. Клипингът съдържал информация от национални, регионални и периодични печатни издания и новини от емисиите на телевизии и радиа от предишния ден, селектирани според зададени ключови думи. Материалите в него били в текстов формат.

Получаваният в текстов формат файл не включвал сканирани копия на вестници, включително изданията на Пресгрупа „168 часа“.

По отношение на министерство на енергетиката е установен сключен договор за медиен мониторинг и пресклипинг с агенция „М. М“ ЕООД в периода 23.02.2015 г. – 15.05.2019 г. Оттогава до момента на изготвяне на експертизата министерството не е имало взаимоотношения с агенцията, както и с някое друго от процесните дружества. В периода на действие на договора материалите от агенцията се получавали по два начина – в текстов файл и посредством потребителско име и парола за достъп до платформа.

След всеки материал бил приложен линк, който препраща към електронно съдържание на специализирана интернет платформа на агенцията. Въпросното съдържание включвало конкретна сканирана статия и сканирана страница на самото издание, където статията била публикувана.

По отношение на изследването и сравнение на предоставения по делото от жалбоподателя специализиран информационен бюлетин на агенция „М. М“ ЕООД от 11.01.2019 г., и вариант на бюлетина предоставен за целите на експертиза и във връзка с оспорването на истиността на документа по чл. 193, ал. 1 от ГПК по искане на „Медиязуум“ ООД, е установена пълна идентичност.

В Приложение 1 към експертизата са приложени подробни разпечатки на цитирани статии. За всяка от тях е приложено електронно копие на съответната страница от документацията, препратка към електронно съдържание, придружено от екранна снимка на същото, както и препратки към сканирана изрезка на статия и сканирана цяла страница от вестник „24 часа“ и вестник „Труд“, в който статията била публикувана, придружени от екранни снимки.

Изследван е методът на действие на PTP протоколите.

От съвкупният анализ на данните вещото лице е обобщило следните отговори:

По въпроси 1. 2 и 3. за разглеждания период от началото на 2017 г. до момента на изготвяне на експертизата агенциите „Медиязуум“ ООД и „А. К“ ООД не са използвали протокол за прехвърляне на компютърни файлове между РТР клиент и РТР сървър, които да ползват за предоставяне на услуги "медиа мониторинг" и "пресклипинг“, както и за достъп до съдържание на своите клиенти.

При агенция „Медиа монитор“ ЕООД е бил използван такъв тип комуникация до началото на 2018 г., след което РТР сървърът е бил изведен от експлоатация.

Агенция „Фокус - Нунти“ ООД е предоставяла достъп на клиенти чрез потребителско име и парола за вход в системата на сървъри, колокирани във собствената система „Фокус“. В зависимост от предварително вписаните услуги чрез РТР достъп, се е осъществявал достъп до конкретни материали.

Не е установено данни на клиентите на ответните агенции да е предоставян достъп до сканирани цели печатни издания на национални и регионални печатни издания, в това число и на пресгрупа „168 часа“.

По въпрос 4: От предоставени данни и извършените проверки при Б. Б за Развитие, Б. Н. Р, министерство на енергетиката и министерство на регионалното развитие и благоустройството не са били установени данни за предоставян достъп до сканирани цели печатни издания на национални и регионални печатни издания, в това число и на Пресгрупа „168 часа“.

По отношение на специализирания информационен бюлетин на агенция „М. М“ ЕООД от 11.01.2019 г., представен на министерство на енергетиката е посочено, че в него фигурират препратки към сканирано електронно съдържание на специализирана клиентска платформа на агенция „М. М“ ЕООД, включващо сканирани изрезки на статии и сканирани цели страници от вестник „24 часа“, в които статиите били публикувани.

В специализираните клиентски платформи на агенции „Фокус - Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „А. К“ ООД се съхраняват и се предоставя достъп единствено до сканирани изрезки на статии.

По въпроси 5. 6. и 8. обобщено вещото лице е отговорило, че изследването на специализирания информационен бюлетин на агенция „М. М“ ЕООД от 11.01.2019 г., представен на министерство на енергетиката, по сключен договор от страна на ответника, е установено следното:

Съдържат се пет статии с източник „24 часа“ и седем статии с източник „Труд“. Всяка една от тях съдържа следната информация: име на вестника, име и автор на статията, страница, дата на публикуване, резюме на съдържанието и препратки към сканирано електронно съдържание на специализирана интернет платформа на агенция „М. М" ЕООД, включващо сканирана изрезка на статия и сканирана цяла страница от вестник „24 часа“ и вестник „Труд“, в който статията била публикувана.

Относно достъпите до сканираното съдържание, чрез използване на оторизиран достъп могат да установят идентифициращи данни на потребителя: потребителско име, IР адреса, датата и часа на вписване/отписване на потребителя в/от специализираната платформа. От регистрираните в системата данни не съществува възможност да бъде установено конкретното съдържание, до което клиентът е осъществил достъп.

По въпрос 7, вещото лице е посочило, че от предоставени данни и извършените проверки при агенции „Фокус - Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „А. К“ ООД, не са установени данни за предоставян достъп до сканирани цели печатни издания на национални и регионални печатни издания, в това число и на Пресгрупа „168 часа“.

Специализираните клиентски платформи на агенции „Фокус - Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „А. К“ ООД, съхраняват и предоставят достъп единствено до сканирани изрезки на статии от печатни издания, в които статиите били публикувани.

Експертизата е приета без възражение от страните.

При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи:

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК по искане на лице, чиито интереси са засегнати от твърдяното нарушение. По релевирани в искането твърдения е извършено проучване, като са събрани доказателства съобразно правомощията на Комисията по чл. 45 от ЗЗК.

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти. На страните е осигурена възможност да дадат становища, да предявяват искания, да представят доказателства и се запознават с материалите по преписката. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от искателя доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция.

За да бъде квалифицирано поведение на дадено предприятие като нелоялна конкуренция е необходимо да се установи наличието на кумулативно предвидените в общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК елементи, а именно наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между страните по преписката и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им.

Безспорно е, че страните в производството са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на Р България.

Следващият елемент, като условие за прилагане на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е наличието на конкурентни отношения между страните, произтичащи от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват своята дейност. За да се определи наличието на конкурентни отношения е необходимо да се установи какъв е фактическият предмет на дейност на дружествата привлечени като ответници в административното производство и подателя на сигнала „168 часа“ ЕООД.

Настоящият състав, намира за законосъобразни изводите на КЗК, че не са извършени нарушения на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК и на конкретните забрани по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

Основно изискване за наличие на нарушение по Глава седма от ЗЗК е да се установят отношения на конкуренция между нарушителите и засегнатото лице на един и същ съответен пазара. Законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че за установяване на нарушения във връзка със забраната за нелоялна конкуренция, следва да са налице всички кумулативни предпоставки на общия текст на чл. 29 от ЗЗК. За да е налице акт на нелоялна конкуренция следва да съществуват следните кумулативни елементи: конкурентно поведение на предприятие, осъществяващо стопанска дейност и нарушаване на добросъвестната търговска практика, водещо до реално или потенциално увреждане на интересите на друго предприятие, действащо на съответния пазар. С разпоредбата на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК е дадена легалната дефиниция на понятието "стопанска дейност". Съгласно законовата дефиниция, стопанска дейност е дейността на предприятие, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Стопанската дейност на предприятията се извършва в конкретна пазарна среда, която определя параметрите на поведението и участниците, чиито действия дават отражение и влияят върху тази конкретна среда и тя се дефинира юридически от гледна точка на правото на конкуренция със понятието за съответен пазар - продуктов и географски. Несъвпадането на съответния пазар, на който осъществяват стопанска дейност предприятията изключва по дефиниция отношенията на конкуренция между тях.

Обоснован е изводът на КЗК, че в случая ответните дружества и дружеството, подател на искането за установяване на нарушение, не са конкуренти, тъй като дейността им не се осъществява на идентичен продуктов пазар. Ответните дружества осъществяват стопанска дейност свързана с предоставяне на услугите медиа мониторинг и прес клипинг. Медиа мониторингът е услуга, която позволява да се дефинират, измерят и анализират в детайли отнасящите се до конкретно зададена сфера медийни тенденции и динамики, действията на конкуренцията, техните клиенти и възприятия, както и цялостната им позиция в публичното пространство. Прес клипингът се определя като извадка по дадена тема от всички издания на пазара или публикувани статии по темата. Дружеството жалбоподател осъществява стопанска дейност като издател на периодични издания и тяхното разпространение, включително и публикуването им в интернет. Изводът се потвърждава и от приетата по делото техническа експертиза, която по безспорен начин установява начина по който ответните дружества осъществяват своята дейност и вида на предоставяната от тях услуга. По никакъв начин не може да се приеме, че дейността им е конкурентна на дейността на оспорващото дружество „168 часа“ ЕООД. От заключението на приетата експертиза се установява, че дейността на ответните дружества е различна от осъществяваната от „168 часа“ ЕООД дейност, свързана със създаване и издаване на периодични печатни издания с различно съдържание и насоченост. Дейността на ответните агенции е ограничена от критериите, зададени от съответния възложител и включва търсене и сравняване на новини, съобщения и информации, които са публикувани и публично достъпни, разпространени не само от периодични издания, но и от други електронни медии. Дейността на ответните агенции включва подбор и анализ на публично достъпни публикации по зададените от възложителя критерии, като тази дейност никога не включва механично сканиране на цяло печатно издание, в това число и издание на Пресгрупата „168 часа“. Продуктът от дейността на агенциите, осъществяващи услуга по предоставяне на медиа мониторинг и прес клипинг е различен от дейността, свързана със създаване, издаване и разпространение на периодични печатни издания.

Съгласно легалната дефиниция, дадена с разпоредбата на §1, т. 15, б.“а“ от ДР на ЗЗК, съответния продуктов пазара включва всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимнозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени. В случая не е налице необходимата за съставомерност идентичност и взаимозаменяемост на продукта от дейността на привлечените като ответници дружества и дейността на дружеството, подател на сигнала.

Ирелевантни за производството по установяване на нарушение по Глава седма от ЗЗК са доводите за нарушаване на авторски права.

Приложното поле на ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) обхваща и санкционира дейността на предприятията, която засяга негативно конкуренцията и създава възможност за неблагоприятно въздействие върху конкурентната среда на съответния пазар. Целта на закона е да гарантира лоялно състезание между участниците на пазара, като по този начин се осигурява и косвена защита на интересите на потребителите. Ако поведението на стопанския субект не кореспондира на нормативно установените правила, уреждащи съответната стопанска дейност, то би могло да се квалифицира като такова, противоречащо на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 вр. с § 1, т. 2 от ЗЗК, но не всяко нарушение на нормативната уредба в определена сфера рефлектира върху правото на конкуренция. Необходимо е между неизпълнението на секторната правна регулация и засягането или опасността от засягане на конкурентите да съществува пряка и непосредствена връзка. В случая така връзка не е налице, тъй като стопанските субекти не оперират на идентичен и взаимозаменяем продуктов пазар.

Обоснован е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията за недоказано извършване на нарушение по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Забраната по този текст обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкуренти. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор, както и препятстването на сключване на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. Както бе посочено нарушението по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатно, като следва да е налице пряка причинна връзка между поведението на конкурента и резултата, в случая несключване на договор за предоставяне на услугата. В производството не са представени доказателства, от които да се установява, че в резултат от поведението на привлечените като ответници агенции е настъпил съставомерния вредоносен резултата, изразяващ се в прекратяване на сключени договори или осуетяване на сключването на договори с публичните и корпоративни, възложители на услугата медиа мониторинг и прес клипинг.

С оглед изложеното, обжалваното пред Върховния административен съд решение на КЗК е съобразено с материалния закон, постановено е от компетентен орган, в изискуемата се писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, както и в съответствие с целта на закона, поради което и подадената срещу него жалба ще трябва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващата страна следва да заплати направените за производството разноски, които съобразно представените от страните списъци на разноските са както следва : "А. К" ООД претендира и доказва разноски в размер на 800лв - платен адвокатски хонорар; "Медиязуум" ООД претендира и представя доказателства за сторени разноски в размер на 1000лв - платен адвокатски хонорар; "Персептика" ЕООД претендира и представя доказателства за сторени разноски в размер на 1200лв - уговорен и заплатен адвокатски хонорар. За процесуалното представителство на ответника Комисия за здащита на конкуренцията следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение четвърто от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение

РЕШИ:

ОТХВЪРЛЯ оспорването на „168 часа“ ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ № 84, представлявано от Б.З и В.Г, срещу решение № 818 от 26.07.2018 г. по преписка КЗК№1069/1070/17г./89/90/18г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено, че от страна на „А. К“ ООД, „Фокус-Нунти“ ООД, „Медиязуум“ ООД и „М. М“ ЕООД не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК.

ОСЪЖДА "168 часа" ЕООД с ЕИК [ЕИК] да заплати на "А. К" ООД разноски по делото в размер на 800 /осемстотин/ лв.

ОСЪЖДА "168 часа" ЕООД с ЕИК [ЕИК] да заплати на "Медиязуум" ООД разноски по делото в размер на 1000 /хиляда/лв.

ОСЪЖДА "168 часа" ЕООД с ЕИК [ЕИК] да заплати на "Персептика" ЕООД разноски по делото в размер на 1200 /хиляда и двеста/ лв.

ОСЪЖДА "168 часа" ЕООД с ЕИК [ЕИК] да заплати на Комисията за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 200 /двеста/лв.

Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването на страните.