№ 240

[населено място], 09.05.2022г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение, в закрито заседание на двадесет и шести април, през две хиляди двадесет и втора година, в състав :

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Е. Ч.

ЧЛЕНОВЕ: Р. Б.

ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ

като разгледа докладваното от съдия Божилова т. д. № 1783/2021 год. и за да се произнесе съобрази следното:

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Аква тринити „ ЕООД против решение № 260072/22.03.2021 г. по т. д.№ 569/2020 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 6/07.01.2020 г. по т. д.№ 422/2017 г. на Пловдивски окръжен съд, в частта му, с която „Аква тринити„ ЕООД е осъдено да заплати на О. К. сумата от 75 000 щатски долара, представляваща обезщетение за имуществени вреди – пропуснати ползи, в размер на неполучено минимално годишно концесионно възнаграждение, дължимо вследствие продължило, след развалянето на сключения на 21.04.2006 г. договор за концесия по вина на концесионера „ Аква тринити „ЕООД, ползване от дружеството, вкл. от свързани със същото лица, на обекта на концесията - попадащия в имот № 422002 в землището на [населено място] сондаж № 1ХГ на минерална вода – изключителна общинска собственост, ведно със законната лихва от 14.07.2017 г. до окончателното плащане. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като счита, че съдът неправилно е уважил иска, въпреки недоказана – пълно и главно от ищеца - изправност на същия като страна – концедент по договора за концесия, респективно приемайки концесионерът за неизправна и настъпило разваляне на договора за концесия по негова вина. Акцентира на обстоятелството, че предходно на отправеното от концедента уведомление за разваляне на договора, същият е бил в невъзможност да престира, в смисъл – да осигури на концесионера добиването на минерална вода, в съответствие с нормативните изисквания за химико-физичния й състав. Счита, че е била налице хипотезата на чл. 16.3 от договора за предоставяне на концесия и чл. 71 от Закона за концесиите, за което свидетелства и Решение № 715 по протокол № 18/18.12.2012 г. на Общински съвет – Карлово. Оспорва наличието на доказателства за достигнало до знанието му волеизявление на концедента за разваляне на концесионния договор. Според касатора е неприложима по аналогия разпоредбата на чл. 236 ал. 2 ЗЗД, тъй като не се касае за продължено ползване на недвижим имот, а за „ особено право на ползване„ , състоящо се в правото да експлоатира конкретния водоизточник, придобивайки право на собственост върху добитата минерална вода и право да я продава на територията на страната и в чужбина. Намира, че съдът е следвало да съобрази легалната дефиниция за „минерални води „ , съгласно Закона за водите . Страната се позовава на процесуални нарушения на въззивния съд – необсъждане на всички относими към решаването на спора доказателства – задълбочено, поотделно и в съвкупност.

Ответната страна – О. К. – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване поради неудовлетворяване на общия селективен критерий, доколкото не се касае за правни, а за фактологични въпроси, търсещи отговор за правилността на конкретното съдебно решение, въз основа на конкретните доказателства по делото.

Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК , от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :

По иска – решението по който е предмет на касационно обжалване – ответното дружество се е защитавало с възраженията, че : 1/ не са били налице предпоставките, съответно не е развален концесиония договор, по вина на концесионера – сочена в неосигуряването на парична гаранция, в обезпечаване изпълнението на договорената инвестиционна програма , както и поради неплащане на концесионни възнаграждения; поради действащ все още договор за концесия, претенция на извъндоговорно основание е неоснователна ; 2/ концедентът е неизправна страна, тъй като не е осигурил ползването на водоизточник на минерална вода, доколкото се твърди, че след 30.01.2012 г., когато е изтекъл срока на издадения на концесионера сертификат за добиване на натурална минерална вода, не е издаден нов, поради установени големи вариации в химичния състав на водата при извършените изпитвания; 3/ концесионерът е изпълнил договорената инвестиционна програма, поради което последващо предоставяне на гаранция е безпредметно, каквато твърди да е постигната устна уговорка с концедента ; 4/ концесионерът не е уведомен за развалянето на договора по негова вина - отправеното уведомление е получено от лице, без представителна за дружеството власт ; 5/ вземанията са погасени по давност.

В отговор на възраженията, с допълнителната искова молба О. К. е посочила, че подновяването на сертификата не е било нейно задължение, нито е дължала съдействие за същото, предприето несвоевременно от „А. Т. „ЕООД, още повече, че трето, свързано с ответника лице – „Б. К. К. ЕООД е поискало прекратяване на административната преписка по подновяването на сертификата. Твърди и нарушение от ответника на законовата забрана за разпореждане с обекта на концесията в периода на действието на договора, в полза на същото това трето лице. Сочи се нарушение на обществения интерес – чл. 49 от Закона за водите - тъй като ответникът продължил да добива, бутилира и разпространява в търговската мрежа минерална вода без необходимия сертификат. Същевременно ищецът оспорва и факта, че се касае за променен физико-химичен състав на водата от сондаж № 1, находище „Клисура„ – обект на концесията. Оспорват се и останалите възражения на ответника, с посочване на относими в оборване на твърденията му доказателства.

За да уважи предявеният иск за присъждане обезщетение за имуществени вреди, състоящи се в пропуснати ползи от минималното годишно концесионно възнаграждение, първоинстанционният съд е прие, че инвестиционната програма, възложена с концесионния договор / в аспект на възражението на ответника, че предвид изпълнена изцяло инвестиционна програма дължимата в обезпечаване на това задължение парична гаранция е изгубила правното си основание / не е изпълнена, като общата сума на инвестициите - 877 019, 17 лева е далеч под заложената сума от 2 150 000 лева. Независимо от това е счел, че изпълнението на това задължение по начало няма отношение към отпадане дължимостта на гаранцията, освен към определяне на размера й и доколкото няма спор, че такава не е предоставена, е прието настъпило разваляне на договора по вина на ответното дружество – концесионер, на основание чл. 16.1.б „г” от концесионния договор. Съдът е обосновал установимо от доказателствата, достигане на волеизявлението за разваляне на договора до концесионера – на 21.11.2013 г.. Приел е за безспорно обстоятелството, че след развалянето на договора концесионерът е продължил да ползва сондажа, въпреки отправено предизвестие от О. К. за преустановяване ползването му, ведно с прилежащи терени. Установено е, че от м. август 2014 г. „А. Т. ЕООД е сключило договор за наем с „Бутилираща компания Клисура „ ЕООД – едноличен собственик на капитала на която е ответното дружество, за предоставяне временното и възмездно ползване на хале с обща площ 560 кв. м.,с функциите на цех за бутилиране, както и че за периода ноември 2014 г. – април 2017 г. „Бутилираща компания Клисура„ ЕООД е реализирало приходи от продажба на трапезна вода. Ответното дружество е възразявало, че поради липсата на сертификат за добив на натурална минерална вода е претендирало от ищеца постигане на съгласие за промяна в предмета на концесионния договор – за добив на трапезна вода - с допълнителна преработка /осмоза / на добиваната от сондажа вода, т. е. с предмет – водовземане и съответно на същия ново по размер възнаграждение. Като е съобразил, че нито в приложимия Закон за концесиите / приет 1995 г., отм. 01.07.2006 г. /, нито в договора е уредено връщането на предмета на концесията, първоинстанционният съд е приел, че по аналогия следва да се приложи нормата на чл. 236 ал. 2 ЗЗД . Обосновал е и предпоставките за аналогия на закона. Позовавайки се на съдебна практика по приложението на чл. 236 ал. 2 ЗЗД, при доказаното прекратяване на договора за концесия, противопоставяне на концедента на ползването на обекта на концесията и неосъществено по надлежния ред предаване на същия от концесионера, съдът е приел, че последният дължи обезщетение в размер на минималното концесионно възнаграждение от 25 000 щ. д. годишно, независимо дали ползва или не обекта на концесията, след като е бил във фактическата му власт. Възражението за погасителна давност е уважено за част от претенцията - над присъдените 75 000 щ. д. до претендираните 81 250 щ. д..

С въззивната си жалба „А. Т. ЕООД не е оспорвало фактическите констатации на първоинстанционния съд. Позовало се е на несъобразен предмет на концесионния договор – за добив на минерална вода - и на неизправността на концедента като страна по същия, с оглед неосигурена на концесионера възможност да добива минерална вода с определени физико-химични характеристники и състав. Посочена е неправилност на извода за неизпълнение на инвестиционната програма, въз основа на доказателства за състоянието на обекта към 2019 г., бидейки реализирана към 2011 г.. В съответствие с чл. 269 ГПК и доводите във въззивната жалба, въззивният съд е потвърдил решението, вкл. приложимостта по аналогия на чл. 236 ал. 2 ЗЗД с оглед идентични основни характеристики на двата договора / за концесия и за наем / - двустранни, консенсуални, възмездни, комутативни / и техния предмет – предоставяне право на временно ползване на вещ / имот срещу заплащане на възнаграждение. Съдът е акцентирал на обстоятелството, че самият ответник, за ползването на обекта на концесията по време на действие на договора и след развалянето му, е сключил именно договор за наем с трето, свързано с него лице . Позовал се е и на препращащите норми на чл. 24 от ЗК от 1995 г./ отм. / и чл. 154 от действащия ЗК във връзка с чл. 18.3 от договора за концесия – за неуредените случаи препращащи към действащите разпоредби на българското гражданско и търговско законодателство. Приел е, че присъденото обезщетение за пропуснати ползи се дължи при така установената фактическа власт на концесионера върху сондажа и прилежащите му терени и обекти, след развалянето на договора за концесия, вкл. установено ползване на същите чрез трето лице – наемател на ответника. Счел е за неоснователен довода, че О. К. е неизправна по концесионния договор страна, тъй като не е поемала задължение за осигуряване запазването на постоянен физико-химичен и микробиологичен състав на водата, свойства и дебит. Последното съдът извлича от чл. 16.3 от договора, според който изменението на тези показатели, както и на радиологичните показатели на минералната вода над допустимите специални норми, съставляват самостоятелно основание за предоговаряне условията по договора, вкл. прекратяването му без вина на страните. Потвърдил е извода, че незаплащането на гаранцията в срока на действие на договора – ирелевантно на изпълнението на инвестиционната програма - е основание за развалянето му по вина на концесионера, съгласно чл. 16.1.б.”г” .

В изложението по чл. 283 ал. 3 ГПК касаторът формулира следните въпроси: 1/ Относно уреждане на концесионните правоотношения, произтичащи от договор за концесия с предмет – предоставяне на особено право на ползване и разрешение за извършване на дейност „добив и бутилиране на минерална вода и балнеология„, включително относно последиците след разваляне на договора, следва ли да се прилагат по аналогия разпоредбите, касаещи договора за наем ? ; 2/ Правилно ли е квалифицирането на иск за обезщетение, вследствие разваляне на концесионен договор, като иск с правно основание чл. 236 ал. 2 ЗЗД ? ; 3/ Дължи ли концесионерът пълния размер на договореното концесионно възнаграждение, когато същото по начало е определено за комплексно ползване на няколко имота и конкретни услуги като добив, бутилиране на минерална вода и балнеология, а в действителност след сключването на концесионния договор са настъпили промени в обстоятелствата, довели до отпадане ползването на част от имотите - публична общинска собственост, както и до редуциране дейността само до бутилиране на обикновена трапезна вода, поради промяна на физико-химичните свойства на водата ? В обосноваване на допълнителния селективен критерий формално са цитирани чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 3 ГПК.

Първи и втори въпроси са предпоставени от прилагането по аналогия на чл. 236 ал. 2 ЗЗД, формално посочен и като правна квалификация на иска, с който се претендира обезщетение за пропуснати ползи от продължено ползване на концесионен обект от концесионера, след разваляне на договора за концесия по негова вина. Разпоредбата е приложена по отношение базата за определяне на дължимото обезщетение от продължено ползване на обекта на концесията - договореното годишно концесионно възнаграждение / в конкретния случай – размера на минималното годишно концесионно възнаграждение /. Следователно, първият от въпросите е релевантен, с оглед фактическата страна на спора и решаващите мотиви на въззивния акт, само във втората си част, но и в същата е неточно формулиран, тъй като визира прилагането по аналогия на чл. 236 ал. 2 ЗЗД спрямо уреждане последиците от развалянето на договора за концесия, а не конкретно – относно обезщетяването на концедента за пропуснати ползи, в причинна връзка с неизпълнение задължението на концесионера да върне обекта на концесията, след прекратяването на договора за концесия. С тази му формулировка въпросът е неточен, не отразява спецификата на спора, а е необоснован и допълнителния селективен критерий, в която и да е от сочените хипотези на чл. 280 ал. 1 т. 1 и т. 3 ГПК, още повече че кумулативното им обосноваване е невъзможно. Не е цитирана формирана от ВКС непротиворечива практика в отговор на въпроса, с която въззивното решение конфронтира, а ако би имало такава – не би било възможно обосноваване на т. 3, съгласно задължителните указания в т. 4 на ТР № 1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, освен при обосноваване предпоставки за изоставяне на формираната непротиворечива практика, поради промяна в обществените условия или изменение на законодателство, каквото не е сторено / в този случай основанието по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК би било евентуално спрямо основанието по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, не и кумулативно /. Според задължителните указания в ТР, хипотезата на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК предвижда наличието на неясна, непълна или противоречива правна норма, каквато чл. 236 ал. 2 ЗЗД не е / ако тази разпоредба касаторът визира за относима към отговора на въпроса, доколкото друга не е посочил / . Но и без съществуването й, няма спор по въпроса, че ползването на чуждо имущество без основание предпоставя право на обезщетяване на субекта, с права върху същото, каквото право ищецът е предявил с настоящия си иск . Първата част от въпроса вероятно е относима към възражението на ответника, че разваляне на договора за концесия изобщо не е настъпило, но отново не се отнася до спецификите на спора - обстоятелствата относно собствената му неизправност / поради неосигурена парична гаранция, в обезпечаване изпълнение на договорената инвестиционна програма /, счетени от въззивния съд за релевантни и доказани.

Вторият от въпросите също не обосновава основание за допускане на касационното обжалване по вече изложените съображения за необоснованост на допълнителния селективен критерий . Още повече, че правната квалификация на иска, дори сгрешена, не опорочава сама по себе си постановеното съдебно решение, в случай, че са разгледани действително наведените от ищеца, релевантни за произнасяне по претенцията му факти, в случая – разваляне на договора за концесия, продължено ползване обекта на концесията от концесионера, при противопоставяне от концедента, пропусната полза от неотдаването му на концесия другиму. Ответникът не е противопоставил релевантни за произнасяне по претенцията на ищеца факти, относими към друга, действителна правна квалификация на иска, останали несъобразени, но от естество, ако биха били обсъдени, да променят правния резултат. Ищецът не е претендирал вреди от развалянето на договора за концесия, съгласно чл. 88 ал. 1 предл. второ ЗЗД , спрямо какъвто иск са формулирани първи и втори въпроси. Действително, не са изложени мотиви би ли могъл концедента да отдаде обекта на концесия, за периода на противопоставеното ползване от ответника без основание, именно с предмета – добив на минерална вода - за да би пропуснал полза, в размер на дължимо за същия концесионно възнаграждение, вместо от такси за водовземане, каквато е претендирал да заплаща концесионерът, при съответна промяна в предмета на сключения договор. Въпрос относно нуждата от доказване на подлежаща на възмездяване, реална пропусната полза касаторът не е формулирал, а и липсва кореспондиращ касационен довод с това съдържание.

Третият от въпросите е фактологичен – изисква отговор за правилността на въззивното решение, с оглед конкретните факти и доказателства по спора, а не по приложението на правна норма или правен принцип – непосочени. При това, защитен, вкл. въззивен довод с това съдържание – многокомпонентност на определянето на концесионното възнаграждение, вкл. за обекти, различни от сондажа и по същество обслужващи го – отнесено и към обхвата на продълженото от нея ползване, страната не е въвела . Въведеният, вкл. във въззивната й жалба довод за неизправност на концедента е различен по съдържание и въззивният съд е изложил мотиви за неговата несъстоятелност. Не е бил въведен въззивен довод с обосноваване на различен начин на съизмеряване на пропуснатата полза, спрямо приложения от първоинстанционния съд – например, в размер на такси за водоползване, каквото ответното дружество е претендирало да дължи, с оглед променливия химико-физичен състав на водата, вече добивана като трапезна. Като преклудиран, довод със съдържание по фактите, изводимо от третия формулиран въпрос, не би могъл да бъде предмет на контрол в касационна инстанция и следователно не удовлетворява общия селективен критерий за правен въпрос – отговор на който е от естество да обоснове различен правен резултат. По идентични на преждеизложените съображения – непосочена непълна, неясна или противоречива правна норма, чието тълкуване е от значение за отговор на въпроса – не се явява удовлетворен и допълнителния селективен критерий по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК .

Следователно, касационно обжалване не следва да се допусне . Ответната страна е претендирала възмездяване на разноски своевременно, но не е доказала реално понасяне – с платено по банков път, както е изрично уговорено в договора за правна помощ, в срок до 30.07.2021 г., адвокатско възнаграждение от 4 500 лева.

Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение

ОПРЕДЕЛИ :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260072/22.03.2021 г. по т. д.№ 569/2020 г. на Пловдивски апелативен съд.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: