Образувано е по касационната жалба на Gallup, Inc, седалище в Омаха, Небраска, САЩ, служебен адрес в гр. С., подадена чрез пълномощник, против решение №133/9.01.2017г., постановено по адм. д. №9302/2016 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № 24/23.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство /ПВ/ на Р.Б.К релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е изпълнил изцяло задължителните указания, дадени с решението по адм. д. №1745/2016 г. на Върховния административен съд. Не е обсъдил задълбочено и в съвкупност доказателствата по делото и е формирал необоснован правен извод за законосъобразност на оспорения административен акт. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по съществото на спора, при което решението на председателя на Патентното ведомство бъде отменено.
Ответникът - председателят на Патентното ведомство на Р. Б, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.
Ответникът Д.Б, чрез пълномощник, оспорва касационната по съображения, изложени в писмен отговор.
Ответниците И.П, И.Б и М.Б не изразяват становища.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че Gallup, Inc, САЩ, е притежател на марка рег. № 57867 „GALLUP“, словна, заявена на 4.02.1998 г., регистрирана на 1.02.2007 г., със срок на закрила до 4.02.2018 г., за услугите от клас 35 и клас 42 МКСУ. Производството пред Патентното ведомство е образувано по постъпило с вх. № 94-00-479 от 04.04.2013 г. искане от д-р Е.Б, като физическо лице, за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 57867 GALLUP, словна, за услуги от клас 35 МКСУ: - осъществяване на проучвания и изследвания на общественото мнение, маркетингови, социални, статистически, политически и икономически проучвания; събиране, публикуване, анализиране на резултатите от проучването на общественото мнение и друга статистическа информация; съставяне на прогнози; за услуги от клас 42: - даване на консултации и разработка на информационни продукти, свързани с осъществяване на проучвания и изследвания на общественото мнение, социални, статистически, политически и икономически проучвания, със събиране, публикуване, анализиране на резултатите от проучването на общественото мнение и друга статистическа информация; със съставяне на прогнози. Като основание за отмяната на регистрацията заявителят е посочил чл. 25, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 19, ал. 1 ЗМГО.
В проведеното пред ПВ административно производство дружеството, притежател на марката, е направило възражение и е представило доказателства за реалното й ползване през релевантния период. След становища на страните, в които са представени и нови доказателства, назначеният със заповед № 418 от 20.10.2014 г. на и. д. председателя на Патентно ведомство състав на отдел „Спорове“ е формирал извод, че не е установено реално ползване на марката с притежател Gallup, Inc, САЩ по смисъла на чл. 19 ЗМГО и е предложил отмяна на регистрацията, считано от 04.04.2008 г.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 24/23.01.2015 г. председателят на Патентно ведомство е възприел становището на отдел "Спорове" и е отменил регистрацията на марка с рег. №57867 GALLUP, словна, с притежател Gallup, Inc, САЩ, за услугите, за които е регистрирана, считано от 04.04.2008 г.
Въз основа на приобщените към преписката писмени доказателства първоинстанционният съд е обоснова извод, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, в отсъствие на съществени нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Приел е, че нито пред административния орган, нито в съдебното производство жалбоподателят е доказал реално ползване на марката по смисъла на чл. 19 ЗМГО.
Съдът е обсъдил относимите за спора доказателства и ги е анализирал в съответствие с елементите от фактическия състав за установяване ползването на марката от нейния притежател по чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО, вр. с чл. 19 ЗМГО: използването да е започнало в срок от пет години от датата на регистрацията или да не е преустановено за непрекъснат период от пет години в периода на действие на регистрацията; използването на марката да е извършено от притежателя на правото или с негово съгласие от друго лице във връзка със стоките и услугите, за които е регистрирана марката; използването да е реално; да съществува основателна причина за неизползването на марката. Използването в търговската дейност може да бъде чрез поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки; предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тези цели, както и предлагането или предоставянето на услуги с този знак; вносът или износът на стоките с този знак; използването на знака в търговски книжа и в реклами /чл. 13, ал. 2 ЗМГО/. По силата на чл. 19, ал. 2 ЗМГО за реално използване се счита и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана, и/или поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Р. Б, независимо от това, че са предназначени само за износ.
Съдът правилно е определил релевантния период 4.04.2008 г. - 4.04.2013 г. на спора. Според съда, представените от жалбоподателя писмени доказателства, конкретно тези по т. 41-т. 49 от възражение вх. № 94-00-479/17.07.2013 г., не установяват реално ползване на марката на територията на страната. Обосновал е извод, че те представляват статии в интернет страница на Gallup, Inc, в които отделни автори се позовават на данни, събрани от дружеството. Тези данни са били събирани в лични и телефонни интервюта на територията на няколко източноевропейски държави. Само в статията „Предизвикателствата пред развитието на младежта в България и Румъния“ било посочено, че през април – май 2007 г. са проведени лични интервюта в България, но е приел, че това е извън релевантния за спора период. Съдът е мотивирал извод, че публикациите в интернет сайта www.gallup.com не изпълват критериите на чл. 13, вр. с чл. 19, ал. 2 ЗМГО за използване на марката на територията на Р. Б, макар и достъп до сайта от територията на страната да е наличен, тъй като страницата е на английски език. Според съда, дори и да се приеме, че при събиране на данните са осъществявани лични интервюта на територията на страната, при които е била използвана марка GALLUP, видно от представените по делото анкетни карти от 2010 г., 2011 г. и 2012 г. информацията за притежателя на марката GALLUP е на английски език. Поради отсъствие на презумция за "четимост" на английски език в страната, съдът е достигнал до извод, че анкетираните лица не биха могли да свържат марката точно с този притежател Gallup, Inc.
Съдът е съобразил решение №13-ОМ/19.03.2009 г. на Патентното ведомство на РБ, с което е определена като общоизвестна на територията на Р. Б марка „GALLUP international” с притежател "Б. Б. С Сървейс" АД за стоки и услуги, между които и услуги от клас 35 МКСУ. В тази връзка е приел, че дори потребителите да са възприемали марката GALLUP, то са я свързвали именно с това дружество, доколкото по делото са представени доказателства за осъществени проучвания от ББСС /заглавия от публикации в пресата и електронни издания от вида "по данни на Галъп", "във връзка със събития от тази седмица ББСС "Галъп интернешънъл....", "експресен телефонен сондаж на ББСС "Галъп интернешънъл..." и др. По подробно изложени мотиви е отхвърлил жалбата на Gallup, Inc. като неоснователна. Решението е неправилно.
Касационният състав приема, че по отношение на словната марка GALLUP, за услугите, за които е регистрирана, е доказано използването й със съгласието на маркопритежателя Gallup, Inc. Съгласието е установено. Видно от представените по делото доказателства, между Gallup, Inc. и The Gallup Organization Hungary Ltd. със седалище и адрес на управление в Унгария, гр. Б., съществува лицензионно споразумение за ползване на търговските марки, собственост на американското дружество. Между тях е и марката GALLUP, която, безспорно, е притежание на Gallup, Inc. Вярно, че споразумението е за територията на Унгария. Но, видно от приложеното писмо от 20.02.2017 г., маркопритежателят Gallup, Inc. е уведомил сътрудниците си в тази организация, че вече е регистрирана неговата марка в България, поради което им е възложил да проведат организацията и координирането на използването на марката в България с надеждни български партньори, спазващи посочените в писмото принципи в работата си.
Касационният съдебен състав приема, че волята на маркопритежателя е за ползване на марката GALLUP, която е единствената регистрирана в България марка на това дружество, още повече, че регистрацията е извършена само 19 дни преди писмото и поведението на маркопритежателя следва житейската логика по отношение организацията за изполване на регистрираната марка. Тези писмени доказателства не са оспорени и оборени по надлежния ред в процеса. Неосноветелен е доводът на заявителя, че не е ясно дали адресатът е именно унгарското дружество - страна по лицензионното споразумение. Според настоящия съдебен състав, макар и името да е изписано на унгарски, никъде по делото няма данни за кореспонденция с друг субект в Унгария, още повече, че координатите на организацията са същите, както и в лицензионното споразумение с изписано наименование на английски език.
Писмото от 20.02.2007 г. е демонстрация на съгласието на маркопритежателя марката GALLUP, регистрирана в България, да бъде използвана от партньори на унгарското дружество. В тази връзка по делото се съдържат достатъчно доказателства за използване на процесната марка от "Витоша рисърч" /България/ за услугите, за които е регистрирана в страна и то, без противопоставяне от страна на маркопритежателя. За релевантния период са представени договори за консултации и обработване на данни между унгарското дружество, ползващо марката, и "Витоша рисърч". Представени са анкетни карти от 2010 г., 2011 г., 2012 г. за правени проучвания в България от "Витоша рисърч", като на тях изрично е отбелязано, че се провеждат за GALLUP /World Pool 2009 Bulgaria Survey; World Pool 2012 Face-to-Face Bulgaria/. Според чл. 17 ЗМГО при използването на марката притежателят може да посочва регистрацията й, като в близост до нея поставя латинската буква R, заградена в кръг.
Съдебният състав не споделя първоинстанционния извод, че липсва презумция за "четимост" на марката. Името на "Витоша рисърч" е изписано на латиница, знакът GALLUP international - също. За изследванията и проучванията от такъв характер лицата/ организациите се уведомяват както за целта на изследването, така и от чие име се извършва. В тази връзка следва да бъде съобразен и специфичният кръг на потребителите, които несъмнено разчитат наименованието, което има същото звучене и при транскрипция на български език.
Безспорно, от икономическото поведение на "Витоша рисърч" е видно, че проучванията и социологическите изследвания са извършвани за GALLUP. При тези данни касационният състав приема, че е изпълнено условието на чл. 19, ал. 3 ЗМГО - използването на марката със съгласието на притежателя се счита за използване от самия него. Законът разграничава разрешението за използване на марката, което е уредено в чл. 22, ал. 1 ЗМГО, от съгласието на притежателя за ползване на марката, което е елемент от фактическия състав на чл. 19, ал. 3 ЗМГО. Именно липсата на съгласие има за последица фактическо използване на марката от други лица, а не от притежателя на марката или от лице, на което той е предоставил това право по предвидения от законодателя ред. Когато марката не е ползвана реално от нейния притежател или от трето лице с негово съгласие повече от пет години от регистрация, е налице условието на чл. 25, ал. 1, т. 1 ЗМГО за нейната отмяна.
През разглеждания период маркопритежателят не се е противопоставял на ползването на марката. Смисълът на регистрацията на една марка е тя да се появи на пазара, да присъства действително на него, постоянно във времето и устойчиво по отношение на конфигурацията на знака. В случая е установено, че маркопритежателят не се е противопоставял на ползването на марката, което се извежда и във връзка със спецификата на дейността на представителството на собственика на марката и изпълнителя на територията на страната. Това съгласие е проява на занятието на търговеца. Законодателят не е въвел специални изисквания за доказателства, установяването на които да доказва автоматично реалното ползване на една марка. С оглед на това доказването става с всички позволени доказателствени средства. Важното е установените с тях факти да са относими и в своята съвкупност да могат да дадат ясна представа за реално, не само символично и с цел запазване на правата, използване на съответната марка. Законът не обвързва доказването на реалното ползване с наличието на точно определени доказателства, за да може единствено от липсата им да се прави извод за неизползване на марката. Ето защо доводът на административния орган и на съда, че липсват лицензионни договори с "Витоша рисърч" е неоснователен.
Касационният съдебен състав не споделя извода, че маркопритежателят не е доказал по несъмнен начин реалното ползване на марката през разглеждания период. Според първоинстанционния съд, представените по делото доказателства и в частност тези по т. 41 - т. 49 от възражение вх. № 94-00-479/17.07.2013г. на маркопритежателя не установяват реално ползване на марката на територията на страната. Представените статии и данните в тях били събирани в лични и телефонни интервюта на територията на няколко източноевропейски държави, като единствено по отношение на статията „Предизвикателствата пред развитието на младежта в България и Румъния“ е конкретизирано, че през април – май 2007г. са проведени лични интервюта в България, което действие било извън релевантния период. Съдът развива съображения, че интернет сайта www.gallup.com е достъпен на територията на страната, но тъй като бил изцяло на английски език, информацията в сайта не може да доведе до осъществяване на основната функция на марката. Според съда, използваната марка е ГАЛЪП, която потребителите свързват с използваната в страната марка „GALLUP international” с притежател "Б. Б. С Сървейс"/ББСС/ АД.
Видно от приложените по делото извадки от печатни и електронни издания, информационните материали в тях се позовават на Gallup, агенция Галъп, Gallup World, "Анализът на Галъп....на пето място е България", "извършена от от института Галъп в 140 държави...българите сме най-големите песимисти в Европа..." В многобройните разпечатки се съдържат данни за използването на марката с изписването й на кирилица ГАЛЪП. Тези доказателства обосновават у касационния състав несъмнен извод за използване на марката през релевантния период. Що се отнася до твърдението, че транскрипцията ГАЛЪП е използвана от ББСС, то съдът намира, че наименованието GALLUP international е използвано отделно - "експресен телефонен сондаж на ББСС Галъп интернешънъл", "представително проучване на ББСС Галъп интернешънъл". Съдът следва да посочи, че съгласно справка от официалния сайт на ПВ комбинирана марка GALLUP international съществува само като заявка от 18.04.2006 г., а марка GALLUP с притежател "Б. Б. С сървейс" АД за услуги от класове 35 и 42 е с изтекъл срок преди регистрацията на процесната марка. Дори GALLUP international да е обявена за общоизвестна, марката GALLUP, словна, собственост на Gallup, Inc., е заявена на 4.02.1998 г. и регистрирана на 1.02.2007 г., т. е. преди решението на ПВ от 19.03.2009 г. Споровете за използване на знака GALLUP между двете дружества е с различен правен характер.
Използването на знака съгласно чл. 13, ал. 2, т. 2 ЗМГО представлява предлагане или предоставяне на услуги с този знак. Чл. 19, ал. 2 ЗМГО определя съдържанието на реалното използване на ТМ - освен използването по чл. 13, ал. 2 ЗМГО, също и използването на марката от притежателя й във вид, който не се различава съществено от вида, в който марката е била регистрирана; поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Р. Б, независимо от това че са предназначени само за износ. Ц. на защитата, предоставена на регистрираната марка, предвид съображение 11 от Директива 2008/95, е да гарантира марката като обозначение за произход, т. е. да гарантира на потребителя "идентичност на произхода на стоката или услугата, обозначена с марката, като му позволи, без да е възможно объркване, да разграничи тази стока или услуга от такива с друг произход". Поради това регистрацията на марката винаги е с оглед на определени стоки - именно посочените в регистрацията стоки формират обхвата на защитата, която марката дава (решение от 19 юни 2012 г., C. I. of P. A., С-307/10, EU: C: 2012:361, 36 и 37). Определеното в националното законодателство понятие "реално използване на марка" се тълкува в съответствие с чл. 10, § 1 и 2 от Директива 2008/95/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите-членки относно марките. Целта на директивата и конкретният текст на относимите разпоредби водят до извод, че под понятието "реално използване" на една търговска марка следва да се разбира преди всичко действителното й използване, отговарящо на основната функция на марката, която се състои в това да гарантира на потребителя идентичност на произхода стоките и услугите, за която е регистрирана, за да се запази или създаде пазар за тези стоки или услуги. Анкетните карти, информационните извадки, анкетните листове сочат на несъмнен извод за реално по смисъла на закона ползване на процесната марка. Официалният сайт на Gallup, Inc публикува информация за изследвания, проучвания, анализи, извършвани през релевантния период и на територията на страната. Както официалният сайт, така и интернет страницата на Gallup Balkan Monitor, публикуваща информация на всички европейски езици, са достъпни от територията на страната и могат да се ползват от специфичния кръг потребители на тези услуги. Наред с това извършваните анкетни проучвания на територията на страната от "Витоша рисърч" с марката GALLUP обективно доказва присъствието на услугите на релевантния пазар. Следва също така да се отчете и честотата на използване на марката, която не е пренебрежимо малка с оглед на факта, че са представени доказателства за всяка от годините, включително и през отделни времеви периоди за територии, обхванати от едни и същи средства за масово осведомяване (интернет, преса), за територии с общи теми на изследванията. Терминът “използване” за целите на определяне на известността обхваща и използването на марката по интернет, защото регистрациите на марките имат значение дотолкова, доколкото отразяват използването или признаването на марката в страната на регистрация - в поне един релевантен сектор и не е задължителтно да се прилага по-строг тест.
Предвид изложеното, като е приел оспореното решение №24/23.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство за отмяна на регистрацията на марка рег. №57867 GALLUP, словна, с притежател Gallup, Inc, САЩ, за услугите от клас 35 и клас 42, считано от 04.04.2008 г., за законосъобразно и е отхвърлил жалбата на Gallup, Inc, САЩ, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. Предвид събраните по делото доказателства и направените въз основа на тях правни изводи, също и разпоредбата на чл. 227, ал. 1 АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, при което атакуваният административен акт бъде отменен като издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №133/ 9.01.2017 г. по адм. д. №9302/ 2016 г. на Административен съд София-град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ решение №24/23.01.2015 г. на председателя на Патентното ведомство на Р. Б.
Решението е окончателно.