Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на О. Б срещу решение № 2804 от 25.04.2018 г. по адм. д. № 12894/2017 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-14-900 от 31.10.2017 г. на ръководителя на Управляващия национален орган на Програма I. V-A Румъния – Б. 2014 -2020 г. – Директор на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, по проект рег. № 15.2.1.065 „Представяне на регионалното културно наследство в 3D“, с партньор О. Б.
Счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон. Сочи, че не е налице нарушение на нормативно изискване, тъй като няма нормативно установено изискване за цифрово съотношение на показателите, определящи качество и цена. Относно интелектуална услуга е обосновано показателят качество да има по - голяма тежест. Посочените за нарушени разпоредби не визират спазването на принципите установени в чл. 2 от ЗОП отм. Излага доводи, че посочената точка 9 от приложение 1 към чл. 2 от Наредба за определяне на нередностите даващи основание за налагане на финансова корекция визира нарушения, които в административното производство не са установени, което не е взето предвид от първоинстанционния съд. Точка 9 предвижда възможност за налагане на финансови корекции когато са въведени условия, които възпрепятстват кандидати от участие, поради неправомерни критерии за подбор или възлагане. В твърдяното нарушение от страна на административния орган се сочи възможен ефект на разубеждаване на потенциални участници в обявената обществена поръчка, който не може да се приеме за тъждествен на визираното в точка 9 основание, дадено като пример възпрепятстване на участници от участие в обявената обществена поръчка. Дадените като пример и описание на нарушението визират коренно различни категории случаи, предварително въвеждане на условия на които кандидатите не биха могли да отговарят. Предварително определените условия визирани в извършената проверка и описани в методиката не могат да бъдат от категорията, които възпрепятстват кандидатите от участие. Счита за неправилно да се сложи знак на равенство между конкретно възпрепятстване, което е обективно и се дължи на ясно предвидени от условията за обществена поръчка изисквания с възможно твърдяно евентуално нарушение. Навежда аргументи по отношение на понятието субективизъм при извършване на оценка на техническите предложения, въведено като нарушение от страна на административния орган. Подобно понятие като субективизъм няма въведено като критерий за поведение, с което правните субекти да съобразяват своето поведение и съответно да избягват допускане на субективизъм и въвеждане на условия позволяващи субективизъм при оценката. От друга страна субективизмът не е въведен и като конкретно нарушение предвиждащо налагане на финансова корекция. Счита за противоправно позоваването на точка 9 и прилагането на финансова корекция по аналогия.
Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидния от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна.
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел относно констатираното нарушение на ЗОП -субективна методика за оценка на офертите, че от съдържанието на приетата и прилагана от възложителя в процедурата по ЗОП, Методика за определяне на комплексната оценка на офертите /Раздел VII от документацията за участие в процедурата/, се установява, че Комплексната оценка /КО/ на офертата представлява сбор от Техническа оценка /ТО/, с максимален брой от 70 точки и Предлагана цена /ПЦ/, с максимален брой от 30 точки. На първо място, се класира участник, получил най-много точки. Съдът приел за правилен извода на УО, че относителната тежест на показателя ТО, който възлиза на 70 % и получаването на максимума от 100 точки на практика обезсмисля оценяването по показателя „предложена цена”, който е само с 30 % относителна тежест, докато законът изисква, тогава, когато критерият за оценка е „икономически най-изгодната оферта“, да се даде реална възможност за постигането на този критерии, което предполага реалност на участието на всеки показател при оценката, а не формалното използване на математическа формула за сбор на двата показателя. Изначалното игнориране на един от показателите, чрез минималната му относителна тежест, фактически препятства постигането на заложения критерий за оценка „икономически най-изгодна оферта“.
Приел за правилни и изводите на административния орган и относно създадените с методиката предпоставки за субективно тълкуване, чрез въвеждането в под-показател ТП1 „Предложена организация за предмета на поръчката“ и използването на понятието „адекватно“ разпределение на задачите и отговорностите, което макар и формално да е изведено под черта, с дефиниция: „съответстващо, отговарящо на изискванията на възложителя и допринасящо за постигане на възложените резултати“, не дава възможност за обективна преценка и възможност за съизмеримост по обективен признак на офертите по този показател. Въведената дефиниция, също борави с неясни и неточни за възможността за количествено измерение показатели като „съответстващо“ и „отговарящо на изискванията“ и „допринасящо“. В действителност се натрупват неясноти и се разширяват възможностите за субективизъм, вместо да се въведат точни и обективни критерии. В под-показател ТП1 „Предложена организация за предмета на поръчката“ е посочено, че максимална оценка от 50 точки, ще получи този участник, който е направил и обосновал „надграждане“ на изискванията на възложителя за организационно и технологично изпълнение на предвидените дейности на поръчката. Правилен е извода на УО, за липсата на яснота, какво над минималните изисквания, следва да включи в офертата си конкретен участник, за да е налице „надграждане“. В действителност, липсва указание как следва да постъпи комисията, ако различните оферти предлагат различни и конкретни по-добри характеристики за изпълнението на Дейност 1 и/или Дейност 2 от проекта, т. е. кои конкретни компоненти се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също предложение различни по-добри характеристики. Съдът приел извода на органа, че подобен подход води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането" на офертата. Това дава значителна свобода на интрепретация за експертите от комисията при определяне на максималния брой точки, което е нарушение на принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност. Методиката оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, т. е. винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициентът бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати в пълнота изискуемата информация за оценка на техническите предложения би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Прието е, че правилно констатираното нарушение е квалифицирано от Ръководителя на Националния орган по Програмата като нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, поради наличието на незаконосъобразна методика за оценка, която нарушава чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) (отм.), във връзка с чл. 28а, ал. 1, т. 2 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б" от ЗОП отм. , което представлява нередност по смисъла на по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /Наредбата/, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. Решението е правилно.
Правилно е прието от съда, са налице елементите от фактическия състав на легалната дефиниция за нередност, регламентирана в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, включително финансови последици за бюджета на Европейския съюз.
В Решение № РД-02-14-900/31.10.2017 г. на ръководителя на Националния орган по програмата ясно са посочени нарушените норми на националното и европейското законодателство в областта на обществените поръчки.
Правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) (отм.), във връзка с чл. 28, ал. 2, 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ от ЗОП отм.
Според чл. 28, ал. 2 от ЗОП отм. методиката трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, - включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта.
Съгласно чл. 28а, ал. 3, т. 1, 2 и 3, б. „б“ от ЗОП отм. указанията за определяне на оценката по всеки показател трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.
В конкретния случай възложителят е заложил незаконосъобразна методика за оценка, при която съотношението между показателите за оценка Техническа оценка и Предлагана цена е 70:30, т. е. единият показател се съдържа повече от два пъти в другия, което води до практическото му игнориране. Фактически е невъзможно две технически предложения да получат максимален брой точки, освен ако не са напълно идентични, поради което на практика е предопределен фактът, че участник, получил 70 точки при оценка на техническото предложение, ще бъде определен за изпълнител. Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , когато критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество-цена, която разпоредба възложителят е нарушил. Констатацията е отразена и в становището от извършен предварителен контрол от страна на Агенцията по обществени поръчки, с което възложителят не се е съобразил.
Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците, като посочват самостоятелно и тяхната относителна тежест, но изискването на 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. е съотношението качество/цена да бъде най-добро и следва да осигурява както интересите на възложителя, така и отчитане и на двата фактора - качество и цена в достатъчна степен. Следователно, възложителят е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 1, т. 1 от ЗОП отм. , като е игнорирал ценовия показател, с което е създал и потенциална възможност за нарушаване на принципите на икономичност (който изисква ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена) и на ефикасност (който се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати), регламентирани в чл. 30 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета.
В под-показател ТП1 „Предложена организация за изпълнение на предмета на поръчката“ е използвана дефиниция на понятието „адекватно“ разпределение на задачите и отговорностите: „съответстващо, отговарящо на изискванията на възложителя и допринасящо за постигане на заложените резултати". В тръжната документация не са заложени изисквания на възложителя по отношение на разпределението на задачите и отговорностите между експертите за изпълнение на поръчката, поради което е дадена некоректна дефиниция, даваща възможност за субективно тълкуване от страна на оценителната комисия;
В под-показател ТП1 „Предложена организация за изпълнение на предмета на поръчката“ е посочено, че максимална оценка от 50 точки по този компонент ще получи участник, който е направил и обосновал надграждане на изискванията на възложителя за организационното и технологично изпълнение на предвидените дейности по поръчката.
Правилно е прието, че е налице неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата. Участниците не са поставени при равни условия - не знаят при какви свои предложения ще получат най-високата оценка. Доказателство за това са направените искания за разяснения, в които потенциалните участници поставят конкретни въпроси дали дадени обстоятелства ще бъдат считани за предимство (въпрос № 7 от Разяснение № 1; въпрос № 1 от Разяснение № 2). Изцяло на субективната преценка на оценителната комисия е оставено решението кои дейности ще представляват „надграждане“, като само и единствено от комисията за оценка зависи дали предлагането на такива ще се считат за допълнителни дейности, които повишават качеството на офертата (т. е. „надграждащи“) или няма да бъдат премирани с допълнителни точки, тъй като не са необходими за конкретните нужди на възложителя. - налице е неяснота относно това какво би следвано да включат в офертите си участниците над минималните изисквания, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на „надграждането“ на офертата, т. е. какви и кои допълнителни дейности ще се считат за надграждащи.
Доводите на жалбоподателя относно необходимостта от излагане на мотиви от страна на комисията за оценка на офертите и нейния експертен характер, не водат до незаконосъобразност на акта. Това не променя потенциалния разубеждаващ ефект, който методиката за оценка би могла да има върху евентуалните участници към момента на запознаване с документацията, който предхожда както определянето на оценителната комисия с експертен характер, така и работата на същата комисия.
Съдът правилно е отчел мотивите на Националния орган за наличие на финансово отражение на нарушението, доколкото включването на незаконосъобразни показатели за оценка потенциално оказва разубеждаващ ефект върху възможните участници от една страна, а от друга страна може да доведе до изкривяване на резултатите от процедурата. Във връзка с повдигнатите в жалбата възражения относно липсата на реално констатирани проявления на условия/изисквания, които да дават предимство или необосновано да ограничават участието на лица в процедурата, следва да се има предвид, че нито европейското законодателство (цитираната по-горе дефиниция за нередност), нито националното законодателство, изискват доказване на наличието на реална вреда, доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда). Нарушаването на основните принципи при възлагането на обществени поръчки (публичност и прозрачност, равнопоставеност и недискриминация), които обективно се явяват накърнени при незаконосъобразни критерии за възлагане, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Европейския съюз. При спазване на законовите изисквания и други участници биха могли да подадат оферти и това да доведе до по-ефективно разходване на финансови средства. Подадени са две оферти и единият участник е отстранен по причини, различни от установените нарушения според управляващия орган. Неправилно се твърди, че определеният критерий не води до нарушаване на принципите на публичност и прозрачност, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая не е посочен чл. 25, ал. 5 от ЗОП отм. , тъй като е записано, че нарушен чл. 102, т. 1 от Регламент № 966/2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, съгласно който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация.
В акта са посочени финансовите последици от допуснатото нарушение, както и мотиви за индивидуализиране на размера (минимален размер от 5 % за съответния вид нарушение) на финансовата корекция. Нередността е квалифицирана по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Разписаното в т. III. „Класификация на нередността“ от акта следва да се тълкува във връзка с останалите раздели на решението, в които ясно се реферира към съответната хипотеза на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В т. I. „Описание на нарушението“ е разгледана незаконосъобразност на методиката за оценка, т. е. на критериите за възлагане, а не на критериите за подбор, в т. IV. „Определяне на размера на финансовата корекция“ от решението се посочва, че нарушението се отнася до незаконосъобразност на критериите за възлагане. Неоснователен е доводът, че нарушението е следвало да бъде квалифицирано по т. 16 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като то не касае самата оценителна дейност, а предхождащото я формулиране на методиката за оценка и залагането на критерии за възлагане.
Не са налице касационни основания за отмяна на решението, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.
Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2804 от 25.04.2018 г. по адм. д. № 12894/2017 г. на Административен съд София - град.
О. О. Б да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 300 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.