Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез процесуалния му представител юриск.Т.Н.Ж е против решение №5 от 05.01.2018г. постановено по адм. дело №185/2017г. на Административен съд Ямбол. С него по жалба на ЕТ "ИВ - И.Д" е отменено решение №28/311/01118/3/01/04/01 с изх. №01-6500/3466 от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С последното решение е определена финансова корекция в размер на 173 716.75лв., представляваща 100% санкция от размера на отпуснатата финансова помощ. В касационните жалби се твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания на чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново решение, с което да бъде оставено в сила решение №28/311/01118/3/01/04/01 с изх. №01-6500/3466 от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФЗ.

Ответникът - ЕТ "ИВ - И.Д", с отговор на касационната жалба, излага доводи за правилност на обжалваното съдебно решение. Моли същото да бъде потвърдено.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК.

Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение №5 от 05.01.2018г. постановено по адм. дело №185/2017г. на Административен съд Ямбол, е отменено решение №28/311/01118/3/01/04/01 с изх. №01-6500/3466 от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С последното решение е определена финансова корекция в размер на 173 716.75лв., представляваща 100% санкция от размера на отпуснатата финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013г. /ПРСР/, отпусната по договор №28/311/01118 от 06.10.2014г. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспорваният акт е издаден от компетентен орган и при липса на допуснати съществени процесуални нарушения. Съдът е приел обаче, че решението на изпълнителния директор на ДФЗ е постановено в противоречие с материалния закон. В тази насока съдът е счел, че посочените фактически основания в оспорения административен акт - реализирането на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с предвидените в Бизнес плана, не съставлява нарушение както на т. 4.12 от договора, така и на приложимото национално и европейско законодателство. Съдът е разгледал посочените в оспорвания акт правни основания за неговото издаване, като е приел, че те не обосновават налагането на финансовата корекция по оспореното решение на изпълнителния директор на ДФЗ.Аистративният съд е счел, че няма нарушение по чл. 70 ал. 1 т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). И в нарушение на чл. 70 ал. 2 от ЗУСЕИСФ нередността по чл. 70 ал. 1 т. 9 не е посочена в акт на Министерския съвет.

На последно място първоинстанционният съд е приел, че административният орган е допуснал и нарушение, като е определил финансовата корекция върху цялата оторизирана сума. Така той е включил както средствата, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, така и тези, финансирани от държавния бюджет. Съдът е счел, че с това е допуснато нарушение на чл. 70 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, тъй като финансовата корекция е следвало да бъде само върху сумите от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но не и върху сумите от националното съфинансиране.

Обжалваното решение в основната си част е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Безспорно по делото е, че на 06.10.2014г. между ДФЗ и ЕТ "ИВ - И.Д" е сключен договор за отпускане на финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" за изграждане на къща за гости в [населено място], общ.[община]. Според чл. 1.1 от сключения договор Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект №28/311/01118 от 27.05.2013г. За тази мярка са приложими разпоредбите на Наредба №30 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. (Наредба №30).

Съгласно §1, т. 19 от Допълнителната разпоредба на Наредба №30 "проект" е заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според чл. 26, ал. 1 от Наредба №30 кандидатите за финансово подпомагане подават в областната дирекция на фонда заявление за подпомагане по образец приложение №5 и прилагат документите, указани в същото приложение. Съгласно разпоредбата на чл. 16 от Наредба №30 един от задължителните реквизити към заявлението е изготвен от кандидатите бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба №30. В §1, т. 6 и т. 26 от ДР на Наредба №30 е дадена легална дефиниция на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието за периода на бизнес плана и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана.

Съгласно разпоредбата на чл. 27, ал. 3 от Наредба №30 решението за одобряване на заявлението за подпомагане се взима въз основа на съответствието на заявлението с: 1. целите, дейностите и изискванията, определени с наредбата и 2. критериите за оценка, посочени в приложение №6. Тоест оценката не е само на база критериите в приложението. Изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности на планираните приходи са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. В този смисъл бизнес планът и заявените в него стойности са относими за постигане на целите на мярка 311, тъй като по този начин се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период.

Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4.12 и т. 8.1 от договор №28/311/01118 от 06.10.2014г., съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи, като в случай, че не изпълни свои нормативни и договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми.

Между страните няма спор, че кандидатът е следвало да извърши строително-монтажни работи, за да изгради къщата за гости, за което му е отпусната финансова помощ, но със сключването на договора дружеството се е задължило и да използва активите по предназначение и за постигане на целите, които са му отредени с одобрения проект. Целите по мярка 311 за отпускане на финансова помощ са посочени в чл. 2 от Наредба №30, а именно: 1. насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2. насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3. насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. Само с изграждането на къщата за гости не може да се оправдае отпускането на финансово подпомагане от ПРСР, както неправилно е приел първоинстанционният съд.

От извършената проверка на място след плащане от ДФЗ е установено, че приходната част, заложена в бизнес плана за 2016г. е изпълнена в размер на 13 % /по заключението на вещото лице 11, 5%/. Оттук следва и извода, че след като ЕТ "ИВ - И.Д" не е постигнал предвидените от него финансови показатели нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не работи в посока развитие на туризма в селските райони и насърчаване на заетостта, както и заложените цели по мярка 311, а именно: насърчаване на растежа и създаване на нови работни места в микропредприятието, което води до непостигане на целите на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони.

Мярка 311 е разработена и одобрена въз основа на текстовете на чл. 52 (а) (ii) и чл. 54 на Регламент (EО) №1698/2005 на Съвета от 20 септември 2005г. относно подпомагане на развитието на селските райони от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони отм. , действащ до 31.12.2013г./, според които предвидените по Ос 3 помощи са такива, подкрепящи създаването и развитието на микропредприятия, с оглед насърчаване предприемачеството и създаване на благоприятна икономическа среда. Изпълнението на целите, поставени в Регламент №1698/2005г. и национално дефинирани в Наредба №30 задължително следва да става при спазване на общия принцип в чл. 4, §8 от Регламент №1303/2013г. - добро финансово управление в съответствие с чл. 30 от Финансовия регламент. Касае се за Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) №966/2012г., чийто чл. 30 прогласява принципите на икономичност, ефективност и ефикасност с дефиниция на всяко едно от използваните три понятия. Обстоятелството, че той касае всички субекти, разходващи пряко или косвено средства от общия бюджет на Съюза се установява например от правилата на чл. 135 от него досежно последващия контрол и последиците при извършването му. Изрично е предвидено, че при договорно неизпълнение от страна на бенефициера, отговорният разпоредител с бюджетни кредити може да събере суми, изплатени недължимо съгласно споразумението.

С получената финансова подкрепа ЕТ "ИВ - И.Д" е изградило къща за гости, но при непостигане на приходи от извършената инвестиция, не може да бъде постигната нормативно заложената цел за повишаване на доходите в селските райони, разнообразие на възможностите за заетост в селските райони и развитието на интегриран туризъм в селските райони. Оттук следва и извода, че осъществената с финансовата помощ на Фонда инвестиция не демонстрира икономически растеж в селския район, не генерира приходи, т. е. не се използва по предназначение. В тази връзка първоинстанционният съд неправилно е приел, че финансовата вреда на бюджета на ЕС не е установена от административния орган. При проверка на изпълнението на проекта управляващият орган е изследвал цялостното изпълнение по бизнес плана, в това число и частта му за планираните приходи, поради което е достигнал до верни изводи за финансовото неизпълнение на плана.

Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредба №30, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. А съгласно ал. 2 РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. При тази нормативна уредба и предвид коментираните по-горе разпоредби от сключения между страните договор, административният съд неправилно е приел, че „…изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор…“. Административният орган се е позовал на разпоредбата на чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба №30, в които са разписани неизпълнения на задълженията, при които РА може да поиска връщане на изплатени суми.

При издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал и на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 4, т. 7 и т. 9 ЗУСЕСИФ, в които е посочено, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: т. 4. за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013; т. 7. за неизпълнение на одобрени индикатори и т. 9 за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право, която би имала за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Съдът не е разгледал посочените от административния орган хипотези, а се е ограничил само до твърдението, че от мотивите към административния акт не ставало ясно коя точно норма е нарушена.

Административният орган е приел нарушение и на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ – за неизпълнение на одобрени индикатори. Чл. 37, ал. 3, т. 2 от ЗУСЕСИФ гласи, че решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, който съдържа наименование, стойност, основни дейности, индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта. Видно от т. 4.12 от сключения договор ползвателят – ЕТ "ИВ - И.Д" е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора и в съответствие с одобрения бизнес план и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. т. 4.18 от същия договор ползвателят ЕТ "ИВ - И.Д" е длъжен да спазва одобрения проект за срок от 5 години от сключването на договора. Оттук следва извода, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до отмяна на финансовата помощ.

Наред с горното, финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за друга /освен посочените в предходните точки/ нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. За употребеното понятие „нередност“ административният съд коректно се е позовал на чл. 2 т. 36 от Регламент/ЕС/№1303/2013 във вр. с чл. 69 ал. 1 ЗУСЕСИФ, но неправилно е приел, че нереализиране на заложените приходи не може да има за последица нанасянето на вреда. Административният орган е установил конкретно бездействие на ЕТ "ИВ - И.Д", а именно висока степен на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, което не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярка 311, определени в Наредба №30. Първоинстанционният съд също неправилно е приел, че в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередността не е посочена в акт на Министерския съвет. Както е посочено в решение №10448 от 8.08.2018г. на ВАС по адм. д. №364/2018г., VII отд., под нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, законодателят визира нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на правото на Съюза, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза. По-горе бяха изложени мотиви защо е нарушение както на правото на Съюза, така и на националното право.

Настоящата инстанция намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд за допуснато нарушение при прилагане на Методика за определяне на санкциите след плащане на проекти по ПРСР, утвърдена от изпълнителния директор на ДФЗ. На първо място §4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ предвижда по отношение плащанията по ПРСР да се прилагат правила по ЗПЗП и подзаконови нормативни актове по прилагането му. Нарушенията, тежестта и размерът на финансовите корекции са посочени в приложението към методиката. На касационната инстанция е служебно известно обстоятелството, че самата методика е предмет на оспорване по адм. дело №11440/2017г. на ВАС, четвърто отделение. По повод на оспорването е постановено определение от 5.12.2017г. по адм. дело №13288/2017 г. на ВАС, петчленен състав. В него въпросната методика е квалифицирана като подзаконов административен акт. Като такъв съгласно правилото на чл. 195, ал. 1 от АПК, Методиката се прилага на основание §4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ - до влизане в сила на съдебно решение за отмяната й. Подобно становище е застъпено и в решение №6981 от 29.05.2018г. по адм. дело №3184/2018г. на ВАС, четвърто отделение.

От данните по делото се установява, че Методиката е приложена правилно. За случая относима е т. 30 от Методиката. Макар вещото лице по делото да е установил по-ниски приходи, респ. изпълнение от 11, 5 % на заложените приходи по бизнес плана, това не се отразява на оспорения административен акт. Така е, защото и в този случай финансовата корекция според т. 30 от Методиката е 100 %. В приходите за 2016г. не следва да се включват заплатените нощувки пред 2017г., тъй като поетите задължения за приход по бизнес плана са за 2016г.

Единственото нарушение, което органът е допуснал е по отношение на основата, върху която е определил финансовата корекция. В чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ /в приложимата редакция, обн. ДВ, бр. 74 от 20.09.2016г./ изрично са посочени средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и при определяне на основата за налагане на финансови корекции не следва да се вземат предвид средствата от националния бюджет. Доколкото решението е издадено на 05.06.2017г., то е преди изменението на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, обнародвано в ДВ, бр. 85/2017г. и при определяне на базата за налагане на финансова корекция, не следва да се вземат предвид средствата от националния бюджет. В този смисъл е неоснователно искането на касатора за прилагане на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в новата му редакция. Искането е неоснователно, тъй като съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

С оглед на последно изложеното, основата следва да бъде определена на 138 973.40 лв. Тази сума съгласно представеното от изпълнителния директор на ДФЗ към административната преписка на л. 521 „Изчисление на лошо вземане“. представлява платената субсидия по ЕЗФРСР. Това е единствената част, в която решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон. Решението на административния съд ще следва да се отмени в частта му, в която е отменено решение №28/311/01118/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция върху базата от 173 716.75лв. - отпуснати средства за подпомагане.

С оглед частичната основателност, както на първоинстанционната жалба, така и на касационната такава, разноските от двете страни следва да се понесат, така както са направени, поради което решението на административния съд подлежи на отмяна и в частта му досежно присъдените разноски.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №5 от 05.01.2018г. постановено по адм. дело №185/2017г. на Административен съд Ямбол, и В. Н. П.:

ИЗМЕНЯ решение за налагане на финансова корекция №28/311/01118/3/01/04/01 с изх. №01-6500/3466 от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" В ЧАСТТА, с която като основа на финансовата корекция е определена сума от 173 716.75лв., като определя за основа на финансовата корекция допустимите разходи, финансирани със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони в размер на 138 973.40 лв.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ "ИВ - И.Д" срещу решение за налагане на финансова корекция №28/311/01118/3/01/04/01 с изх. №01-6500/3466 от 05.06.2017г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", в останалата й част.

Решението е окончателно.