гр. С., подадена чрез пълномощник И. К. против решение №46 от 19.01.2012г. по преписка №КЗК - 1112/2011г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е установено, че не е извършено нарушение по
чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК от „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С. . В
жалбата излага доводи, че решението е постановено в нарушение на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК и при допуснати съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Излага, че КЗК не е съобразила, че жалбоподателят предлага услугата преди „Българска телекомуникационна компания” АД (БТК)
, поради и което не е първият оператор, който предлага мобилен план без срочен договор. Смята, че е налице заблуждаваща реклама от страна на БТК
и осъществено нарушение по чл. 32, ал. 1 от ЗЗК, което не е констатирано от КЗК.Моли, да се отмени обжалваното решение и се върне преписката на административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата.
Ответникът - „Българска телекомуникационна компания” АД, чрез пълномощника юриск. Михайлов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила.
Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
С решение №46 от 19.01.2012г. по преписка №КЗК - 1112/2011г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е установено, че не е извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33, ал. 1 и 2 от ЗЗК от „Българска телекомуникационна компания” АД, гр. С.. Комисията за защита на конкуренцията след извършване на проучване е установила фактическата обстановка по идентификация на страните, осъществяваната конкурентна дейност от двете дружества и е изследвала конкретните факти относими към твърдението за нарушение на лоялната конкуренция. Въз основа на фактическите установявания КЗК е извела правни изводи, че не са налице предпоставките на чл. 29 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, поради което е приела, че не е извършено нарушение.
Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона.
От доказателствата по делото се установява, че производството по Глава дванадесета, във връзка с Глава седма от ЗЗК е започнало по искане на жалбоподателя „Мобилтел” ЕАД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3, във връзка с чл. 94, ал. 1 от ЗЗК за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 29 и чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от „Българска телекомуникационна компания” АД, което
чрез рекламата на тарифен план "Viva Free" е извършило действия, противоречащи на добросъвестната търговска практика, представляваща нелоялна конкуренция - заблуждаваща реклама,
поради това, че използването му не е свързано със сключването на договор е невярно и реално подвежда потребителите, като повлиява върху икономическото им поведение във вреда на конкурентите.
От фактическа страна КЗК обективно е установила обстоятелствата относими към преценката за нарушение на конкуренцията, които се възприемат от настоящия съдебен състав.
Установено е, че жалбоподателят „Мобилтел” ЕАД осъществява дейност по
изграждане, използване и поддържане на мобилна клетъчна мрежа – цифрова, стандарт GSM, с национално покритие и предоставяне на съответните далекосъобщителни услуги; изграждане, поддържане и опериране на комуникационни системи в България и в чужбина и предоставяне на съответните далекосъобщителни услуги.
Ответникът „Българска телекомуникационна компания” АД осъществява дейност по
изграждане, използване и поддържане на обществени далекосъобщителни мрежи и информационни системи на територията на Р. Б., както и за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез тях.
В производството е установено, че и двете дружества
осъществяват дейност по предоставяне на електронни съобщителни услуги - мобилни и фиксирани гласови телефонни услуги, интернет и др.
, която ги идентифицира като предприятия по смисъла на §1, т. 7 от ЗЗК, поставени помежду си в конкурентни отношения.
Повод за производството пред КЗК е рекламна кампания на „Българска телекомуникационна компания” АД проведена
през м. септември - м. ноември 2011 г.
чрез телевизия, радио, външна реклама, преса, интернет, каталози и др. /подробно отразени във фактическата част на обжалваното решение/ на
новия тарифен план на оператора с послание - „
Viva Free е първият мобилен план без договор
” и „
Viva Free е първият мобилен план без срочен договор
”.
Съществените възражения на жалбоподателя, както пред КЗК, така и в настоящето производството, са свързани с това, че рекламираният тарифен план не е първия в страната, както и че е свързан със сключване на договор.
Законосъобразни са изводите на КЗК при конкретните фактически обстоятелства, че не са налице кумулативните предпоставки за нелоялна конкуренция по специалния състав на чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК - заблуждаваща реклама.
Съставът изисква да е осъществено
въздействие чрез представяне на рекламното послание по какъвто и да е начин, което е адресирано или достига до крайните потребители, като ги подвежда или може да ги подведе, с което може да повлияе на тяхното икономическо поведение, като по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като конкретните критерии, които се вземат предвид са примерно посочени в чл. 33, ал. 2 от ЗЗК.
Неоснователно е възражението на жалбоподателя за незаконосъобразност на изводите на КЗК относно липса на заблуждаваща реклама в посланието „Viva Free е първият мобилен план без договор”. Установено е от фактическа страна, че жалбоподателят "Мобилтел" АД предлага мобилен план - "LOOP UP2U" и „Loop UP2U+” от 25.11.2008 г. , който се прилага само за абонати – физически лица на възраст между 14 и 26 години (2008 – 2009 г.), респективно между 14 и 29 години (след 2010 г.) и само с номера 088 3 (LOOP зоната на Мобилтел). Предлаганият план не е обвързан със срочен договор и абонатът може да се откаже с едноседмично предизвестие, без да се заплаща неустойка. Жалбоподателят е популяризирал условията на тарифния план „Loop UP2U” чрез реклама, като едно от посланията е "Без месечни такси, без обвързван”, а ползването му е свързано със сключване на безсрочен договор, който може да се прекрати с едноседмично предизвестие. По тези съображения претенцията на жалбоподателя е, че мобилния план „Viva Free” предлаган от БТК, не е първият мобилен план без срочен договор.
Обективно КЗК е установила, че възможността за ползване на мобилния план "LOOP UP2U" е свързана с прилагането на редица ограничителни условия, най-същественото от които е по отношение на възрастта, като услугата е насочена специално към млади хора, които говорят на преференциални цени само в специално обособената за този план LOOP зона на Мобилтел и търпят редица други ограничения ( подробно представени в т. 18 от фактическата част на обжалваното решение). Установено е, че мобилният план „Viva Free” е по-гъвкав и не се характеризира с подобни твърди ограничения, а е достъпен за всички потребители без ограничения във възрастта и в притежаваните от тях номера от мрежата на БТК, и ежемесечно може да бъде променян по желание на абоната.
Правилно КЗК е приела, че посланието „първият” в процесната реклама - "Viva Freе” е първият мобилен план без договор”, след като планът се отнася до всички потребители, не може да бъде определено като заблуждаващо, а представлява част от една рекламна стратегия и масово реализирана рекламна кампания, която е от естество да повлияе върху икономическото поведение на потребителите и да ги подтикне към покупка, но това не е в нарушение на добросъвестната практика и изпълнява основната функция на всяка една реклама.
Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на изводите на КЗК, след като предлаганият нов тарифен план от БТК не е "първият". Всъщност самостоятелното разглеждане на посланието в рекламата "първият" предполага в известен смисъл неточност и невярност, но следващите характеристики в рекламата определят същността на посланието и възможността за въздействие върху икономическото поведение на потребителите, а от тук и възможността за покупка и влияние на пазара на конкурента. Изследвайки по-долу съдържанието и характеристиките на рекламното послание следва, че в действителност предлаганият от БТК нов тарифен план е първият с предоставяне на безсрочен договор по отношение на всички потребители на телефонни услуги, с възможност за свободно определяне на пакета, собствена тарифа и план, добавяне и премахване на услуги, условия за подновяване и прекратяване без неустойки. Посланието "първият" при предлагането на новия тарифен план не е заблуждаващо, след като от съдържанието на предлаганата услуга не се установява идентичност с предходното предлагане от страна на "Мобилтел" АД по съдържание и обхват на мобилния план. Всеки от предложените тарифни планове без срок би могъл да бъде наречен "първи" с оглед съществените характеристики на обявеното рекламно послание и съдържание на услугата. По тези съображения не може да се приеме, че е налице заблуждаваща реклама, поради посочване в рекламното послание на "първият".
Обективна е преценката на КЗК, че при осъществяване на рекламата на нов тарифен план „Viva Free", невярно е представено предлагането на услугата "без договор", след като съгласно чл. 228 от ЗЕС се изисква минимално съдържание на договора между доставчика на телефонни услуги и крайния потребител. Законосъобразно е прието, че след като между страните по предоставяне на предлагания тарифен план има насрещно задължение, в съответствие с искането и предлагането, е налице договорно отношение, независимо от формата, като всъщност акцентът на рекламното послание в случая, с оглед обяснението на рекламодателя, е във възможността да се сключи безсрочен договор, който може да бъде прекратен по всяко време от получателя на услугата. Действително рекламното послание "без договор", изолирано от другите характеристики в рекламата е невярно, но законосъобразно КЗК е изследвала неговото влияние към потребителите в съответствие с останалото съдържание на рекламата и нейното цялостно въздействие на потребителите. В тази връзка правилно КЗК е приела, че рекламното послание "без договор",макар и невярно, не е в състояние да въведе в заблуждение потребителите и да повлияе върху тяхното съзнание, след като от останалото съдържание на рекламата се установява, че тарифният план не е обвързан със срок и със сключване на договор, както и е съпътствано с допълнителна информация /"скрол" при телевизионната и кино рекламата и ситен шрифт при печатната и външна реклама/. Преценена в съвкупност с цялостната характеристика на рекламата и допълнителната информация указана към нея, следва да се приеме, че тя не би могла да въведе в заблуждение потребителите и да повлияе при икономическото им поведение, след като е обективно достъпно и разбираемо от потребителите, че предоставяне на телефонната услуга по тарифен план е свързано с договорно регламентиране на условията, но при същественото обстоятелство - "без срок", респ. "без срочен договор", със свободно определяне на пакета, собствена тарифа и план, добавяне и премахване на услуги, условия за подновяване и прекратяване без неустойки.
Извършеното проучване и обективен анализ от КЗК на рекламното послание обуславят извода, че не са налице съществени елементи от фактическия състав на заблуждаваща реклама: обективно не е възможно подвеждане на потребителите със създаване на погрешна представа относно предлагания нов тарифен план при разяснена възможност самия потребител да определя условията и съдържанието му, формиране на свободна воля и право на избор относно получаване на услугата по новия тарифен план. Нормалното възприятие на рекламното послание от широкия кръг потребители не предполага заблуда относно липсата на какъвто и да е договор, след като за нормалното получаване на услугата се сключва договор с дължимо съдържание по чл. 228 от ЗЕС, но при съществено обстоятелство "без срок" и свободно определяне на условията по новия тарифен план. Не е налице и възможност за влияние върху икономическото поведение на потребителите, след като невярното твърдение "без договор" не може да повлияе на потребителя по начин, който да го подтикне към покупка на предлаганата услуга. В тази връзка рекламното послание не би могло да повлияе негативно на пазара и да увреди интересите на конкурента, поради което изводите за липса на нарушение са законосъобразни.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че е законосъобразен извода на КЗК,че дружеството ответник не е осъществило състава на нелоялна конкуренция - заблуждаваща реклама по чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК чрез
рекламните послания „
Viva Free е първият мобилен план без договор
” и „
Viva Free е първият мобилен план без срочен договор
”,
поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено.
Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ оспорването на „Мобилтел” ЕАД, гр. С., против решение №46 от 19.01.2012г. по преписка №КЗК - 1112/2011г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението може да се обжалва пред петчленен състав на Върховния административен съд с касационна жалба в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ Б. М.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Д./п/ Д. А.
М.Д.