Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК.

Образувано е по касационна жалба на процесуалния представител на „Българска телекомуникационна компания” („БТК”) АД срещу решение № 557 от 17.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-400 от 24.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата срещу решението на възложителя по чл. 73 ЗОП за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, решението на КЗК да се отмени.

Ответните страни КЗК и Националният статистически институт-в качеството си възложител, не са взели становище.

Заинтересованата страна „Мобилтел” ЕАД също не е взела становище.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че изложените съображения се отнасят до методиката, която е влязла в сила, а от фактическите установявания е прието, че тя е спазена изцяло. На следващо място прокурорът счита, че ако жалбоподателят е посочил по-ниска месечна такса това не означава, че неговото предложение е икономически най-изгодно. Прокурорът намира, че поставеният въпрос относно това, дали ценовата оферта на класираният на първо място е най-целесъобразно е неотносим за предмета на спора, защото контролът, който се осъществява от съда е контрол за законосъобразност.

Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба, подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП за процесуално допустима. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения:

От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба от „БТК” АД срещу решение № 05-10 от 11.04.2012 г. на председателя на Националния статистически институт (НСИ), с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка с предмет: „Предоставяне на електронни съобщителни услуги от оператор на обществени фиксирани телефонни мрежи за нуждите на НСИ”. С това решение на първо място е класиран „Мобилтел” ЕАД, а жалбоподателя – на второ място.

В жалбата на „БТК” АД срещу решението на възложителя са били направени твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като избраният за изпълнител е предложил месечна абонаментна такса, която е с 1493 лв. по-голяма отколкото тази, предложена от класирания на второ място участник. За срока на договора, който е двегодишен цената, която НСИ трябва да плати е 35 800 лв. в повече, от което се пораждали основателни съмнения относно правилното приложение на чл. 37, ал. 2 ЗОП и принципите на икономично разходване на бюджетни средства.

На следващо място се е твърдяло, че минутите предложени от „Мобилтел” ЕАД към всяка една фиксирана мрежа надхвърляли многократно потреблението на НСИ, което потребление е било известно на възложителя.

В жалбата се е твърдяло, че в предложението на избрания за изпълнител са липсвали включени минути в пакета към мобилната мрежа на Vivacom, а включените минути в пакета към мобилната мрежа на Глобул не са покривали потреблението на НСИ.

От приложените писмени доказателства КЗК е установила, че с решение № РД 05-2 от 14.02.2012 г. председателят на НСИ е открил откритата по вид процедура с посочения предмет и с него е одобрил обявлението и документацията за участие. Критерият за избор на изпълнител е бил икономически най-изгодната оферта с два показателя: ценови показатели – К1 с максимален брой от 100 точки и тежест от 60% и показатели за специфични условия – К2 с максимален брой от 100 точки и тежест от 40% в общата, комплексна оценка. В методиката за оценка на офертите са посочени отделните ценови показатели общо 5 на брой, броят на точките, които могат да се дадат по всеки един от тях и отделните показатели за специфични условия – 7 на брой, както и броят на точките, които могат да се дадат по всеки един от тях. За всеки отделен показател е посочена формула за изчисляване на точките. Предвидено е, че при посочена цена „О” за нуждите на оценяването тя се замества във формулата с 0, 004.

В „Техническото задание” е заложено, че общата сума от месечната абонаментна такса за 3 (три) ISDN PRI, 64 (шестдесет и четири) ISDN PRI включително автоматичен вход и цена на месечна абонаментна такса за всички искани прави телефонни постове 34 (тридесет и четири) от Списък 1 не трябва да надвишава 7000 лв., без включен ДДС.

За участие в процедурата са били подадени четири оферти съответно от „Нет Ис Сат” ООД, „К. Б. М.” ЕАД, „БТК” АД и „Мобилтел” ЕАД. Комисията след изпълнение на процедурите по чл. 68, ал. 8 ЗОП е допуснала всички участници до оценяване на техническото предложение – показатели за специфични условия – К2. Получените оценки за всеки един от показателите К2 са отразени в приложение № 1 към протокол № 2 на комисията. След съобщаването им на участниците, комисията е отворила ценовите оферти, които също е съобщила на участниците, след което е извършила и оценяването им, дадено в приложение № 2 към протокол № 3. При спазването на формулата за комплексната оценка най-много точки е получил „Мобилтел” ЕАД – 84, 25 точки, след него „БТК” АД – 64, 07 точки.

КЗК е извършила проверка относно правилността на прилагането на формулите към предложенията – техническото и ценовото на участниците, като е установила, че комисията е спазила зададената методика при оценяване на предложенията.

По направените възражения в жалбата на „БТК” АД КЗК е изложила мотиви по всяко едно от тях. Приела, че методиката е влязла в сила, а техническите предложения и ценовите оферти са били съответни на въведените изисквания от възложителя. Чрез методиката тай е определил своите нужди, а така също и офертата, която в най-голяма степен ще ги задоволи.

Относно твърдението на „БТК” АД, че е избрана ценова оферта, която е с 1493 лв. по-висока от тази, предложена от класирания на второ място участник, което в рамките на срока на договора от 24 месеца е с общо 35 800 лв. повече, КЗК е приела твърдението за неоснователно. Месечният абонамент е само един от показателите, а предложената цена от класирания на първо място е в рамките на заложеното от възложителя – максимум от 7000 лв., без ДДС. По този показател К1 жалбоподателят е получил най-голям брой точки, защото е предложил най-ниска цена, но оценката на офертите е комплексна и в конкретния случай показателите за специфични условия – К2, които са седем на брой са решаващи относно оценяването. Този извод е направен и на базата на дадените безплатни минути по три от показателите за специфични условия.

За неоснователно е прието и възражението, относно предложените безплатни минути от „Мобилтел” ЕАД към всяка една фиксирана мрежа, които надхвърляли нуждите на НСИ. КЗК е съобразила, че възложителят не е поставил горна граница и всеки един участник е можел да предложи толкова безплатни минути колкото са неговите икономически възможности и ценовата му политика.

Относно оплакването, че „Мобилтел” ЕАД не е предложил минути в пакета към мобилната мрежа на Vivacom, а включените минути в пакета към Глобул не покриват потреблението на НСИ, КЗК е съобразила, че в методиката относно специфичните условия е предвидена възможността за непредлагане на безплатни минути, като санкцията за това е получаването на нула точки по съответния показател. От таблицата за специфичните условия в методиката е установено, че възложителят е предвидел по-малък брой точки по показател К2.5 „Брой безплатни минути разговори към мобилни номера от мрежата на БТК – до 10 точки, спрямо точките към другите двама мобилни оператори – до 20 точки към „Мобилтел” ЕАД и до 15 точки към „Глобул”, от което е направен извод, че възложителят има по-голямо потребление към тези двама мобилни оператори в сравнение с „БТК” АД, поради което и това оплакване е възприето за неоснователно.

Направеното възражение за ценовата деформация, която се получавала в следствие на така утвърдената методика, КЗК е възприела също за неоснователно. Изложила е мотиви, обосновани с техническото предложение на избраният за изпълнител, според което „Мобилтел” ЕАД е предложил неограничен брой минути по пет от показателите на специфичните условия, като по този начин е предрешил класирането. Обяснението е свързано с много близките по стойност ценови предложения на трима от участниците относно цена на минута разговори към националните мобилни мрежи (извън включените безплатни минути)- показателя К1.4.

Като краен резултат КЗК е направила правен извод, че възложителят е този, който определя своите нужди и възможността им те да се задоволят от икономически най-изгодната за него оферта, чрез утвърдената методика, поради което не е налице ценова деформация и е оставила жалбата без уважение.

Постановеното решение при условията на § 121, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗОП, обн . ДВ, бр. 93 от 2011 г. е правилно и следва да бъде потвърдено.

Под формата на касационни доводи в касационната жалба се повтарят същите, направени пред КЗКС в първоначалната жалба.

В касационната жалба отново се твърди, че за изпълнител е избран участник с месечна абонаментна такса, която е с 1493 лв. по-висока отколкото предложената от „БТК” АД, което за целият двегодишен период на договора е с 35 800 лв. в повече. Твърдението е невярно, защото е извадено от целият предмет на поръчка и е обосновано само с един от ценовите показатели на К1. Предложенията на участниците са разделени на техническо предложение и ценова оферта. Сборът от оценките по двата показателя, изчислени по съответните формули сочат на комплексната оценка. Чрез зададената методика възложителят е регулирал своите потребности от предмета на обществената поръчка и тази оферта, която в най-пълна степен ще удоволетвори потребностите му. Посочването само на един от показателите и съпоставянето му с останалите е неправилно и в противоречие със самата утвърдена методика.

Неоснователен е и следващият довод в касационната жалба относно това, че „Мобилтел” ЕАД е предложил минути към фиксираните мрежи, които многократно надхвърляли потребностите на възложителя. Самото потребление на възложителя към останалите фиксирани мрежи е регулирано в зависимост от определените точки по показателите на К2-специфичните условия.

Доводът за липсата на безплатни минути в пакета на избрания за изпълнител към мобилната мрежа на Vivacom е въпрос на субективна преценка на участника, която се санкционира с „0” точки, според методиката на възложителя. Техническото предложение и ценовото предложение се формират от участника, който се съобразява с икономическите си възможности и търговската си политика, поради което и този довод е неоснователен.

Неоснователно е и твърдението, че „Мобилтел” ЕАД е предложило в пакета си включени минути към „Глобул”, които не покривали потреблението на възложителя. От предложението на „Мобилтел” ЕАД по показателя К2 – показатели за специфични условия се установява, че то е съобразено както с отделните показатели от 1 до 7 по този показател, а така също и с разясненията, дадени от възложителя с писмо с изх. № 26-08-288 от 20.03.2012 г. до всички участници, по реда на чл. 29 ЗОП, поради което и това твърдение е неоснователно.

Неоснователно, чрез атакуването на утвърдената и влязла в законна сила методика касаторът се стреми да отмени решението на възложителя за избор на изпълнител на обществената поръчка. Твърдяната от него ценова и пазарна деформация както се посочи е извадена от контекста на методиката, според която икономически най-изгодната за възложителя оферта не е тази с най-ниската предложена цена, а представлява комплексна оценка от ценови показатели и показатели за специфични условия, с които се оценява техническото предложение, с определен брой точки и процентно съотношение в комплексната оценка. Ето защо твърдението е неоснователно и недоказано.

Последният довод срещу решението на КЗК е, че проверяващият орган не е изпълнил доказателственото искане на жалбоподателя да направи преизчисляване на всяко едно от предложенията на участниците по отделните показатели. Доводът е неоснователен. КЗК е извършила проверка върху работата на комисията относно направените от нея изчисления и присъдени точки както по техническата оферта, а така също и по ценовата, включително и на получената комплексна оценка. Установила е, че дадените в методиката формули са спазени от оценителната комисия, поради което е приела, че комисията не е извършила нарушения, а заповедта на възложителя е правилна и законосъобразна. По така изложените съображения е оставила жалбата без уважение.

По изложените съображения КЗК не е допуснала твърдяните в касационната жалба нарушения, поради което решението й като обосновано и постановено при спазване на материалния закон ще следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е, ал. 1 ЗОП настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ в сила решение № 557 от 17.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-400 от 24.04.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ М. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Н. Д./п/ К. Х.

Н.Д.