Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б..

Образувано е по касационна жалба на директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП) - Аерогари, срещу решение № 2143/2013 г. по адм. дело № 10308/2012 г. на Административен съд - София - град (АССГ), с което е отменена негова заповед № ОЧ-74/26.09.2012 г. за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата на Р. Б.".

Твърди се неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Иска се отмяната му.

Ответната страна - Ш. Х., гражданин на Р. П., оспорва основателността на постъпилата жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, счита постъпилата жалба за допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. По съществото на спора, съдът съобрази следното:

С обжалваното решение АССГ отменя заповед за налагане на ПАМ "Отвеждане до границата на Р. Б.", наложена от директор РДГП – Аерогари - София, на Ш. Х. (SHABIR HUSSAIN), издадена на основание чл. 41, т. 3 и чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ. Решаващ аргумент съдът черпи в разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, установявайки настъпило след издаване на акта обстоятелство от значение за делото, а именно – представено от Ш. Х. удостоверение за сключен брак с българската гражданка

Ц. А.. Поради което и съгласно чл. 8 от ЕКПЧОС констатира примат на правото на личен семеен живот над статута му на гражданин на трета държава, влязъл в Р. Б. с недействителен паспорт. Позовава се практиката на СЕС и по-конкретно Решение на Съда от 15 ноември 2011 г. по дело С-256/11. Паралелно с това и отчитайки новонастъпилото обстоятелство съдът приема, че така издадената заповед нарушава и изискването на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, т. к. не съдържа мотиви относно личното положение на чужденеца. На тази база съдът отменя оспорваната заповед.

Така постановеното решение е необосновано, постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и следва да бъде отменено по следните съображения:

По делото несъмнено е установено и не е налице спор между страните относно факта, че лицето Ш. Х. е влязъл в България от Гърция на 20.09.2012 г. Същият е заловен на Л. С. на 25.09.2012 г. при опит да напусне страната с полет до Австрия. При направена проверка на документите му за самоличност е установено, че се придвижва с неистински пакистански паспорт. В хода на производството по обжалване на процесната заповед Ш. Х. представя удостоверение за сключен граждански брак от 11.12.2012 г. с Ц. А.

, българска гражданка, както и Решение № 3457 от 11.12.2012 г. на решаващ орган при ДАБ при МС за образуване на производство за предоставяне на статут в Р. Б.. По делото е представена и нотариално заверена декларация от Ц. А., че предоставя подслон и издръжка на Ш. Х..

Така установените безспорни в настоящето производство факти и направените от пъровинстанционния съд изводи налагат следната квалификация:

В рамките на производството и с обжалваното решение първоинстанционният съд е приел, че правото на семеен живот, произтичащо от сключения с българската гражданка брак, е ненакърнимо и с примат над приложените от административния орган мярка за административна принуда. В този контекст съдът е констатирал и съществено нарушение на формата на акта, поради липса на реквизит по чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ.

Така направеният съдебен извод е необоснован, неподкрепен от данните по делото и постановен при неизчерпана процедура по установяване на факти и попълване делото с доказателства.

Действително, в хипотезата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ органът следва да изложи мотиви за личното положение на чужденеца, респ. категориите уязвими лица (тези, свързани с него), но в производството пред административния орган липсват каквито и да било данни лицето да е било в семейни или в установени отношения по фактическо съжителство. Ето защо актът не може да бъде прогласен за незаконосъобразен на това основание. Нещо повече, именно първоинстанционният съд кредитира сключения брак като новонастъпило обстоятелство, което би могло да бъде основание за незаконосъобразност на заповедта, но не защото е налице нарушение на формата му (липса на мотиви относно личното положение на чужденеца), а защото и когато се установи несъмнено, че лицето се придвижва с цел упражняване правото си на семеен живот.

На следващо място, посоченото обстоятелство не е несъмнено установено по делото. Простият факт на сключен брак и то след задържането на лицето от националните власти и издаването на заповедта за налагане на ПАМ, не може да бъде автоматично кредитиран за правопораждащ и гарантиращ правото на семеен живот факт. В този контекст трябва ясно да се отбележи, както СЕС неведнъж е обявявал - статутът на гражданин на Съюза има призванието да бъде основният статут на гражданите на държавите - членки. Пак от практиката на СЕС следва, че правата на граждани на трети страни, свързани с граждани на ЕС, са производни, деривативни от техните, с цел да не бъдат лишени и разубедени самите граждани на ЕС да упражняват основните си права в Съюза. Именно така и като следствие от необходимостта да се гарантира на гражданите на ЕС възможността да упражняват основните си права, гарантирани от Договорите е регламентирано и правото на защита на семейния живот на гражданите на ЕС. Същото това право обхваща както свободата на установяване, така и правото на придвижване на граждани на трети страни, при наличие на семейни отношения с гражданин на ЕС. Въпреки това липсва едностранно и абсолютно разрешение на конкретния въпрос, т. к. неговият отговор е в зависимост от обстоятелствата и конкретната хипотеза за всеки отделен случай. Така от една страна, Директива 2004/38/ЕО

за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО обхваща и регламентира правото на свободно движение и пребиваване на гражданите на държавите - членки и членовете на техните семейства (в т. ч. тези със сключен брак или регистрирано съжителство). От друга страна, Директива 2003/86/ЕО на Съвета от 22 септември 2003 година относно правото на събиране на семейството урежда правото на събиране на членовете на семейства на гражданин на ЕС, когато гражданин на трета държава, член на това семейство, вече е пребивавал законно на територията на друга държава - членка. На трето място, правото на сeмеен живот произтича пряко от ДФЕС. По делото има твърдения – непроверени и неизяснени от съда, че преди влизането в България лицата са живеели заедно в Гърция. Всъщност неизследван е характерът и същността на отношенията между съпрузите, както преди влизането им в Р. Б., така и преди сключването на брачен съюз.

В конкретния казус АССГ се е позовал автоматично на чл. 8 ЕКПЧОС. Следва да се напомни, че член 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз (наричана по-нататък "Хартата"), който урежда правото на зачитане на личния и семейния живот, предвижда права, съответстващи на правата, гарантирани с член 8, точка 1 ЕКПЧОС и поради това член 7 от Хартата следва да получи същия смисъл и същия обхват като дадените на член 8, точка 1 от ЕКПЧОС, съгласно тълкуването му в практиката на Европейския съд по правата на човека (Решение на СЕС от 5 октомври 2010 г. по дело McB., C-400/10 PPU). При това положение и макар пряко произтичащо, както от УД, така и от ЕКПЧОС, правото на семеен живот не следва автоматично от факта на сключен постфактум брак и не произтича автоматично от простия факт на сключен брак. "С оглед на това, че правото на Съюза, и в частност разпоредбите му относно гражданството на Съюза, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държавата членка да откаже на гражданин на трета държава да пребивава на нейна територия, въпреки че този гражданин иска да живее с член на своето семейство, който е гражданин на Съюза, живее в тази държава членка, неин гражданин е и никога не е упражнявал правото си на свободно движение, при условие, че отказът няма да лиши съответния гражданин на Съюза от възможността действително да упражнява най-съществената част от правата, които му предоставя статутът на гражданин на Съюза, което запитващата юрисдикция следва да провери (Решение на СЕС (Голям състав) от 15 ноември 2011 г. Murat Dereci и други срещу Bundesministerium fur Inneres, С-256/11).

Тук следва да се посочи и друго основополагащо в материята Решение на СЕС от 25 юли 2008 година по дело C-127/08 Blaise Baheten Metock, където Съдът категорично приема, че не е от значение дали гражданите на трета страна, членове на семейството на гражданин на Съюза, са влезли в приемащата държава-членка преди или след като са станали членове на семейството на този гражданин на Съюза, т. к. отказът на приемащата държава-членка да им предостави право на пребиваване може по еднакъв начин да разубеди посочения гражданин на Съюза да продължи да пребивава в тази държава-членка. Същото решение обаче е приложимо само в хипотезата на съществуващи като факт (по своята същност) отношения със семеен характер.

Напълно необосновано обаче в обжалваното решение АССГ се е позовал на Решение С-256/11, т. к. с него Съдът в Люксембург правораздава при ясно установена фактическа обстановка, в която от една страна, гражданите на третата държава вече са членове на семейството – т. е. бракът е настъпил факт, който налага да се предоставят права на гражданин на ЕС, а и нещо повече – тези граждани на трета държава все още не са упражнили правото си свободно движение на територията на ЕС. Докато по настоящето дело има данни, че лицето е пребивавало законно в Гърция, статутът му обаче е напълно неизяснен. Непроверени са и данните относно съвместния живот с Цветомира

Алексиева в Гърция, каквито данни настоящият състав извлича индиректно от факта, че същите са преминали заедно от Гърция в България. Т.е. постановеното от СЕС решение обхваща фактическа обстановка, при което идентитета й с рамките на настоящето дело е неустановен, поради това и позоваването на него е необосновано.

В заключение следва да се отбележи, че макар граждани на трета държава, членовете на семейството на гражданите на ЕС имат статут на граждани на Съюза, съгласно член 20, § 1 ДФЕС и следователно могат да предявяват произтичащите от този статут права. Именно този производен, деривативен характер на правата на гражданите на трети държави, членове на семействата на граждани на ЕС, следва да бъде анализиран с оглед това налице ли е наистина пречка пред Ц. А. да упражнява правото си свободно придвижване и установяване, респ. отвеждането на съпруга й до границата лишава ли я от възможността да ползва в пълен обем правата си, произтичащи пряко от Учредителните договори. В този контекст АССГ е бил длъжен да изследва и обсъди в пълнота характера и същността на "семейните отношения", което по делото не е сторено.

Съдът е трябвало да установи дали действително лицата са се познавали и живеели съвместно преди влизането им в България, заедно ли са влезли в страната (има данни, че са били заедно при опита на чужденеца да излезе от страната с неистинския пакистански паспорт - докладна записка от 25.09.2012 г., л. 14-15 от делото). Следва да бъде взето предвид и тълкуването, което СЕС дава на понятието "право на семеен живот", когато граждани на трети държави се позовават на него с цел получаване на защита от основните права на гражданите на ЕС. Същевременно следва да бъде отчетено, че именно ненакърнимостта на правото на семеен живот през призмата на начина на сключването на брак, на влизане и пребиваване в страната и целта на влизането на лицето в страната, са решаващи относно целта и характера на правата, които същото следва да получи като закрила в рамките на България като държава членка на ЕС.

Съгласно въведената с императивната разпоредба на чл. 220 АПК забрана за фактически установявания, касационната инстанция преценява прилагането на материалния закон спрямо фактите, установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение. Доколкото по силата на чл. 218, ал. 2, предл. 3-то АПК, за съответствието на решението с материалния закон съдът следва да следи и служебно, неизяснеността на спора от фактическа страна преклудира и възможността за извършване на касационна проверка от настоящата инстанция в дължимия обем.

Настоящият състав счита, че не е налице необходимост от даване на допълнителни насоки по тълкуването и приложението на закона, както и относно конкретни доказателства за установяване на обстоятелствата, посочени по-горе. Практиката на ВАС и СЕС в материята е изключително богата и изчерпателна и следва да бъде взета предвид при продължаване на съдопроизводствените действия и попълване делото с относими, допустими и необходими доказателства за изясняване релевантните за предмета на делото факти.

Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение № 2143 от 29.03.2013 г. по адм. дело № 10308/2012 г. по описа на Административен съд - София - град.

ВРЪЩА

делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав, при спазване на указанията, дадени в мотивите на настоящото решение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ В. А.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ П. Н./п/ Л. П.

В.А.