Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по жалба от "Ч. Д. Б." ООД със седалище в град София против решение № 564 от 10.07.2008 година по преписка № КЗК-271/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № АД-1146 от 21.04.2008 година на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" за обявяване на класирането и избор на изпълнител и преписката е върната на етап разглеждане на първоначално подадените оферти съобразно мотивите към решението. Релевира доводи за неправилно приложение на материалния закон.
Ответната страна "Т. Б." ООД изразява становище за неоснователност на жалбата. АЕЦ "Козлодуй" счита жалбата за основателна.
Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Т. Б." ООД против заповед № АД-1146 от 21.04.2008 година на изпълнителния директор на АЕЦ "Козлодуй" . С нея са обявени класираните участници в проведена процедура на договаряне с обявление с посочения предмет по двете обособени позиции и за изпълнител по тях е определено "Ч. Д. Б." ООД. Възраженията са в три насоки и касаят неправомерни действия на комисията: при предложена нулева цена на обществената поръчка, тя вместо да отстрани участника, му е дала възможност да повиши цената и по този начин да участва в класирането; при необосновано ниска цена не е провела процедура по чл. 70 ЗОП за установяване на нейния произход и на последно място - дала е възможност на участника сам да променя офертата в хода на преговорите.
Видно от данните по преписката, АЕЦ "Козлодуй", като възложител по чл. 7, т. 5 ЗОП е открил процесура на договаряне с обявление с предмет "Предоставяне на ваучери за храна на работници и служители". В обявлението е оповестен критерият по чл. 37, ал. 1, т. 1 от закона - най-ниска предложена цена. Утвърдена е и конкурсната документация. Във фазата по извършване на предварителния подбор на поканените кандидати са подадени пет заявления, разгледани от комисията на 4.04.2008 година с протокол № 1. Предложено е всички да бъдат поканени да подадат предварителни оферти за участие във втората фаза на двуфазната процедура. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в заповед № АД-953 от същата дата. Петимата участника са подали оферти, като преговорите са проведени на 16.04.2008 година. За всеки е съставен отделен протокол, подписан от членовете на комисията и представители на участника. От тях се установява, че "Ч. Д. Б." ООД е посочило в първоначалното си ценово предложение нулева цена за извършване на услугата и по двете обособени позиции. В хода на преговорите вече е определило цена от 0.001%. Допълнително е предложило еднократна безплатна доставка на ваучери по 5 лева на всеки служител от централата за сметка на оператора. По този начин офертата на този участник е станала с по-ниска цена от предоговорената цена при преговорите с друг участник - "А. С. Б." АД, която е 0.0001%, но няма друга предложена опция. Дружеството жалбоподател с първоначално предложена цена от 0.4%, при преговорите я е намалило до 0.2%. На същата дата е изготвен и докладът до възложителя, съдържащ класирането на петимата участника. С най-ниската цена от 3.574 лева по първата обособена позициа и 0.363 лева по втората обособена позиция, "Ч. Д. Б." ООД е класирано на първо място и е предложено на възложителя за определяне, като изпълнител. Предложението е възприето от него и обективирано в крайната заповед.
При тези данни по делото, КЗК е обсъдила възражението по жалбата за допуснато нарушение на нормата на чл. 70 ЗОП и го е приела за неоснователно. Съобразила е, че то касае само два вида процедури - откритата и ограничената и не се прилага при процедурите по договаряне, в това число и тази с обявление.
Основната част от правните изводи заема обсъждането на второто възражение за допусната оферта с предложена в нея нулева цена на поръчката. В тази връзка е прието, че офертата на този участник противоречи на предварително поставените от възложителя изисквания, тъй като при методиката за определяне на общата цена за всяка от двете позиции, тя ще бъде равна на нула. Анализирала е в логическата им връзка правилата на договарянето с обявление, ведно със съдържащата се в тях препратка към съдържанието и елементите на решението по чл. 73 от закона, находящо се в откритата процедура. При това е приела, че конкурсната комисия е задължена да извърши проверка за съответствие на подадената предварителна оферта с обявените от възложителя изисквания. Липсата на такова съответствие, каквато е безспорно установена в случая, е основание за отстраняването й по правилата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от закона. На последно място е съобразила, че предварителната ценова оферта на този участник противоречи и на легалната дефиниция на договора за обществена поръчка, който по правило има възмезден характер. Това нарушение е възприето, като особено съществено, водещо до цялостна незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. При постановяване на диспозитива, КЗК е съобразила обстоятелството, че с влязло в сила определение е наложена временна мярка, препятстваща сключването на договор. Поради това се е произнесла при условията на чл. 122г, ал., т. 2 ЗОП, като е отменила заповедта на възложителя и е върнала процедурата на етап разглеждане на първоначално подадените оферти с глед указанията, дадени в мотивите. Така постановеното решение е правилно.
Процедурата е проведена от възложител по чл. 7, т. 5 ЗОП, поради това по отношение на нея намират приложение и специалните правила, уредени в глава десета от закона. Доколкото тя е договаряне с обявление, то съгласно препратката в чл. 117, ал. 2 от него разглеждането, оценяването и класирането на офертите и определянето на изпълнител се извършва по реда на чл. 88-89. Така употребените от законодателя три глагола ясно показват какви са трите етапа в работата на конкурсната комисия: да разгледа офертите, да ги оцени и да направи класиране. А вече определянето на изпълнител е от изключително правомощие на възложителя. Те съвпадат с етапите, уредени и по отношение на останалите процедури - открита и ограничена. Разглеждането на офертата съгласно общите за целта правила започва с проверката й за съответствие с предварително оповестените в обявлението и конкурсната документация изисквания - за съдържащите се в нея документи, в това число и ценовото предложение, като основна нейна характеристика, отличаваща я от заявлението за участие във фазата на предварителния подбор. Това е безусловно необходим етап от дейността на комисията, независимо че при процедурата на договаряне с обявление офертата има предварителен характер. Той наистина означава, че в хода на преговорите с всеки участник могат да се променят оферираните вече параметри, но промяната ще става на базата на първоначално предложените такива, с които стартират преговорите. Да се отрече проверката за съответствие на предварителната оферта, означава допускане до оценяване и класиране на нередовни оферти, в какъвто смисъл не би могла да се тълкува волята на законодателя. Ето защо тълкуването, което е направила КЗК позовавайки се на препращащата разпоредба на чл. 89, ал. 5 и чл. 73 съвпада не само с буквата, но и с духа на закона. За да се оцени една оферта, тя трябва предварително да се разгледа, а проверката за съответствие с предварително опевестените правила е същественият елемент от това разглеждане. Ако при тази проверка се установи несъответствие, императивно задължение на конкурсната комисия е да предложи участника за отстраняване, което ще направи възложителят с акта си за обявяване на класирането и посочването на отстранените от процедурата участници и оферти - чл. 73, ал. 2 ЗОП. В този смисъл е и решение № 1006-2007 година на КЗК, оставено в сила с решение № 7346 от 18.06.2008 година по адм. дело № 1299/208 година на Върховния административен съд.
В конкретния случай предварителната оферта на жалбоподателя не отговаря изобщо на изискванията на възложителя, тъй като на практика тя не съдържа ценово предложение. Видно от конкурсната документация офертата се състои от две части: техническа оферта и предлагана цена. Последната изисква попълване на ценова таблица по приложен образец; посочване на финансовите условия и начина на плащане, които при това трябва да се потвърдят писмено за всяка обособена позиция отделно към всяка ценова таблица. Необходимо е още попълване и парафиране и на проекта на договора. Отделно от това са издадени и указания за съдържание на офертата и изисквания за оформянето й. Такова е задължението по т. 4.1.2.3. - участниците да запишат в колона 5 на съответната ценова таблица възнаграждението на икономическия оператор, като процент от номиналната стойност на заявените ваучери, което е число с точност до третия знак след десетичната запетая. Видно от съдържанието на следващата точка 4.1.3 на договаряне подлежат посочените в офертата цени. На трето място в т. 4.1.6 участникът е задължен да предложи начин на плащане в съответствие с проекта на договор, приложение към документацията.
В офертата, представена от "Ч. Д. Б." ООД пета, шеста и седма колони от ценовата таблица са с вписана в тях нула, което е равнозначно на липса на ценово предложение. Това обстоятелство освен всичко останало влиза в противоречие с приложените към офертата декларации от управителя на дружеството за двете обособени позиции, че към комисионната за отпечатване на поръчаните ваучери няма да бъдат добавяни административни такси, а плащането ще става по банков път въз основа на издадени фактури за комисионната и доставката и за номиналната стойност. От това става ясно, че ще има плащане от възложителя, но не е посочена цената на поръчката. А от втората декларация е видно, че дружеството ще поеме за своя сметка само разходите за доставка на вече отпечатани ваучери. Така констатираната цялостна ценова неяснота се задълбочава и от подписания проект за договор, като приложение към подадената оферта. В точка 2.1.3 от него представителят на търговския субект е вписал, че възнаграждението му за отпечатване и доставка на предоставените ваучери е в размер на нула от номиналната стойност на заявените такива.
Всичко това показва съществена нередовност на предварителната оферта с предварително поставените от възложителя условия, което я прави напълно негодна за база за последващо договаряне. Участникът е следвало да бъде отстранен, а не да участва в оценяването и класирането. Ето защо заповедта на възложителя за определянето на този участник за изпълнител е незаконосъобразна. Като я е отменил и е върнал преписката на етап разглеждане на предварителните оферти, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.
С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на ответното дружество, ще следва да му се присъдят направените разноски за това производство, изразяващи се в платено адвокатско възнаграждение. Видно от пълномощното, договора за правна помощ и извлечението по сметка, "Т. Б." ООД е заплатило на адвокатско дружество "Добрев, Кинкин и Люцканов" възнаграждение в размер на 2200 лева.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 564 от 10.07.2008 година по преписка № КЗК-271/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията.
ОСЪЖДА "Ч. Д. Б." ООД със седалище в град София да заплати на "Т. Б." ООД сумата 2200 /Две хиляди и двеста/ лева - разноски по делото в настоящата инстанция за заплащане на адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ А. К./п/ Г. К. А.К.