Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки.
Образувано е по жалба, подадена от „България Ер” АД срещу решение № 1156 от 10.10.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-899/2012г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – основания за отмяна, предвидени в чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение.
Ответникът – Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата.
Ответникът – главния секретар на Президента на Р. Б., излага доводи за неоснователност на жалбата и прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.
Заинтересованата страна „А. Т.” ЕООД, не взема становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата и предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено.
Жалбата е по подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на заповед № ЛС-11-1115/27.08.2012 г. на главния секретар на Президента на Р. Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина на служителите на Администрацията на президента", открита с решение № 02-03-320/05.07.2012 г. на възложителя.
Комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че при провеждане на възлагателната процедура не са допуснати релевираните с жалбата нарушения. Основния довод на жалбоподателя е, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е следвало да изиска от участника "А. Т." ЕООД подробна писмена икономическа обосновка за предлаганата от него 100 % отстъпка по показателя F1- "Предлагана такса за обслужване в лева", което участникът - класиран на първо място, обективно не може да изпълни. Във връзка с това възражение, КЗК е приела, че съгласно разписаната методика за оценка, възложителят е предвидил показател за оценка F1- Предлагана такса за обслужване в лева. По този показател всички участници в процедурата са предложили такса за обслужване от 0 (нула) лева. Тъй като всички участници са предложили еднаква стойност по този показател, помощната комисия не е изискала обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП. КЗК е преценила, че в случая не е допуснато релевираното нарушение, тъй като съгласно нормативната уредба, приложима към настоящия спор - разпоредбите на чл. 70 от ЗОП, задължение на комисията за провеждане на процедурата е да изиска подробна писмена обосновка за начина на образуване на предложение на участник, което, в зависимост от избрания критерий за оценка на офертите, е с 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останали оферти. Тъй като по посочения показател всички участници са направили еднакви предложения, предложението на участника "А. Т." ЕООД не се явява по - благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, поради което за комисията не е възникнало задължението, разписано в императивната норма на чл. 70 от ЗОП и тя правилно и законосъобразно не е изискала от участника, класиран на първо място, подробна писмена обосновка за начина на формиране на предложението му по показателя F1- Предлагана такса за обслужване в лева.
На следващо място жалбоподателят е твърдял, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП незаконосъобразно и необосновано е приела писмената обосновка на участника "А. Т." ЕООД по показателя "Сума от стойностите на закупените билети в лева, над която се предоставя бонусен билет - икономическа класа за европейска дестинация". Във връзка с това възражение е прието, че предмет на проверка и контрол от КЗК, с оглед преценка за законосъобразност при прилагане на законовите разпоредби, в случая са обстоятелствата възникнало ли е задължението за конкурсната комисия да изиска писмена обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, мотивите, които комисията е изложила за това приема или отхвърля представената от участника обосновка, доколко изложените мотиви са относими и адекватни на законовите изисквания и предмета на поръчката и доколко кореспондират с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя, разписани в документацията. Задължение на комисията, след получаване на писмените обосновки, е да направи преценка на обективността на посочените в тях обстоятелства. Тази преценка следва да бъде обективирана и обоснована, като се посочат мотивите, довели до съответното заключение. КЗК е установила, че конкурсната комисия, в протокола за разглеждането, оценяването и класирането на офертите, е изложила мотиви относно приемането на обосновката на предложената от "А. Т." ЕООД стойност по показателя "Сума от стойностите на закупените билети в лева, над която се предоставя бонусен самолетен билет - икономическа класа за европейска дестинация". На основание чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП, комисията е счела, че са налице обективни обстоятелства, водещи до обосновано заключение за допустимостта на предложението на участника по този показател, с което е аргументирала решението си да го допусне до класиране. В рамките на осъществявания контрол при преразглеждане акта на възложителя, КЗК е стигнала до извод за законосъобразност на решението на възложителя, което инкорпорира приетата от комисията обосновка на предлаганата стойност по този критерий.
На последно място е прието, че не е допуснато твърдяното нарушение на административнопроизводствените правила. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 4 от ЗОП, възложителят разполага с възможността да откаже достъп до информация, съдържаща се в протокола, когато предоставянето й противоречи на нормативен акт или предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. В конкретния случай, възложителят е преценил, че изложените в мотивите на комисията факти и обстоятелства са данни, които могат да се използват от конкурентите му в други обществени поръчки или в други правоотношения, т. е. преценил е, че предоставянето им предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията. КЗК е приела, че отказът на възложителя да предостави на жалбоподателя достъп до конкретна информация, съдържаща факти и обстоятелства, ограничаващи или нарушаващи конкуренцията, като ги е заличил в копието на протокола, изпратен до жалбоподателя, е мотивиран и съобразен с изискванията на закона, поради което не е налице твърдяното нарушение на обжалваната процедура по възлагане на обществената поръчка.
По тези доводи КЗК е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя.
Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна.
Основния довод на касационния жалбоподател, който се поддържа и в настоящето производство е за допуснато съществено нарушение при провеждане на възлагателната процедура, което се изразява в това, че не е изискана обосновка от класирания на първо място участник по отношение на предлаганата такса за обслужване в лева.
Правилно КЗК е преценила тези доводи като неоснователни. От фактическа страна по безспорен начин е установено, че по този показател за оценка всички допуснати участници са предложили еднаква стойност – 0лв. В утвърдената от възложителя методика е предвидено допускане на предложение с нулева стойност. Изрично е предвидено, че при такова предложение заместването в алгоритъма за оценяване е със стойност единица. Именно при спазване на утвърдената методика са оценени предложенията на всички участници и по този показател за оценка всеки от участниците е получил предвидената максимална оценка. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, когато офертата на участник съдържа предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване и е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложението на останалите участници по същия показател за оценка, комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП следва да изиска от този участник писмена обосновка за начина на неговото образуване. Това са материалноправните предпоставки за прилагане на този текст. Правилно КЗК приема, че в случая не са налице предпоставките за изискване на обосновка от класирания на първо място участник по отношение на предложението по този показател. В случая не се формира средна стойност между предложенията на всички участници, спрямо която предложението на този участник да е с 20 на сто по-благоприятно. Всички предложения са с еднаква стойност. Извеждането по аналогия на задължение на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП в случая е недопустимо, тъй като става реч за процедурни правила по отношение на които правната теория и практика не допуска правоприлагане по аналогия или при допускане на разширително тълкуване. Такова задължение не следва пряко и от нормата уреждаща принципите при които се провеждат възлагателните процедури. Именно принципа по чл. 2, т. 2 от ЗОП не допуска административна намеса на възложителя при офериране на стойности, които ще бъдат оценявани. Комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП има задължение да провери заявените офертни стойности само в хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, която в случая не е налице.
Що се касае до доводите на жалбоподателя, че само неговата оферта може да съдържа предложение по този показател с нулева стойност, тъй като само той е въздушен превозвач, то следва да се отбележи, че тези доводи съставляват само една хипотеза. Обществената поръчка е обявена без фиксирани дестинации, за които ще се осигуряват самолетни билети. При това положение не може да се приеме, че въздушния превозвач ще може да осигурява всички необходими самолетни билети, доколкото осъществяване на редовни международни въздушни превози до или от летища на територията на Р. Б. подлежат на разрешителен режим – чл. 50, ал. 1 от ЗГВ. При това положение оперативните възможности на „България ЕР” АД за осигуряване на превоз по въздух със собствен транспорт са ограничени до обема на разрешените дестинации, което не може да се приеме, че ще покрива изцяло нуждите на възложителя.
Неоснователни са и доводите на жалбоподателя по отношение на приемането на обосновката по чл. 70, ал. 1 от ЗОП, изискана от класирания на първо място участник във връзка с по показателя "Сума от стойностите на закупените билети в лева, над която се предоставя бонусен билет - икономическа класа за европейска дестинация". Правилно КЗК е съобразила утвърдената практика относно осъществявания контрол при приемане на обосновките по чл. 70, ал. 2 от ЗОП като правомощие на комисията за провеждане на процедурата, доколкото обаче съответства на предвидените в закона обективни обстоятелства. С чл. 70, ал. 2 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 73 от ЗОП, да прецени обективността на представената обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката по примерно изброени обстоятелства по ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията може да предложи участника за отстраняване. Не се изисква обаче приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност, респ. за приемане или не на обосновката, поради това, че преценка е в кръга на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. В случая за представената писмена обосновка комисията за провеждане на процедурата е изложила мотиви и е взела решение за приемането й, като в мотивите е обоснован извод за наличие на обективните обстоятелства, предвидени в чл. 70, ал. 2, т. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП.
С оглед на изложеното следва да се приемат за законосъобразни изводите на КЗК относно приложението на чл. 70, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП от помощния орган на възложителя.
По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 1156 от 10.10.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-899/2012г. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Н. Д.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Т. Х./п/ К. К.
Т.Х.