Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК).
Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД (БТК), със седалище и адрес на управление в гр. С., община С., район Младост, бул. "Цариградско шосе" № 115и срещу решение № 253 от 11.03.2010 г. по преписка № КЗК-940/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
В жалбата се поддържа, че са налице основанията за отмяна на обжалвания индивидуален административен акт по чл. 146, т. т. 3, 4 и 5, а именно: съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 36, ал. 4 ЗЗК и несъответствие с целта на закона. Оплакванията са, че Комисията необосновано е приела, че услугите, които предлага "Мобилтел" ЕАД, гр. С., (Мобилтел) не са на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им и че незаконосъобразно е счела, че няма нарушение на цитираната норма на ЗЗК. Твърди се в жалбата, че Мобилтел предлага услугите "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" и "M-Tel voicebox бизнес" на посочените в тях цени под себестойността с цел нелоялно привличане на клиенти, поради което е налице нарушение на закона.
Ответникът – Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) и заинтересованата страна – Мобилтел, молят жалбата да бъде отхвърлена.
Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и прецени оплакванията в жалбата, съдът счете същата за неоснователна по същество.
С обжалваното решение КЗК по т. 1 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК от "Мобилтел" ЕАД, гр. С., във връзка с предлагането на "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" и "M-Tel voicebox бизнес" и по т. 2 е оставила без уважение искането на БТК за предварително изпълнение на решението на КЗК. Комисията е приела, че БТК и Мобилтел са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност на пазара на предоставяне на гласови услуги, като в производството има значение дейността им, свързана с предоставяне на мобилната гласова услуга чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM и предоставяне на фиксирана телефонна услуга с национално покритие. КЗК е приела, че в случая двете дружества са конкуренти, т. к. макар да се касае до предоставяне на конвергентни услуги от страна на Мобилтел, последните не следва да се разглеждат като отделен пазар, защото услугите "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" и "M-Tel voicebox бизнес" представляват пренос на гласови услуги независимо от техническия начин на предоставянето им. Счела е, че понеже и двете дружества предоставят (съгласно лицензии за тези дейности) гласови услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM, по стандарт UMTS и фиксирана гласова услуга с национално покритие, това е достатъчно да се приеме, че те са конкуренти. Комисията е приела, при анализа за наличие на нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК и изследване на предпоставките за налагане на санкция на Мобилтел, че в обхвата на разпоредбата попадат и услугите, в частност и телекомуникационните услуги. Приела е за установено, че Мобилтел е обявила промоция за тарифни планове "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" и "M-Tel voicebox бизнес" за бизнес клиенти, които искат да станат абонати на оператора, считано от 06.10.2009 г. до 15.11.2009 г., като цена за минута изходящ разговор към фиксираните мрежи в страната е в размер на 0.01 лева с включен ДДС за първите три месеца, без първоначална такса. Установила е, че промоцията важи и за съществуващи абонати, които подновят договора си в периода от 06.10.2009 г. до 15.11.2009 г. Приела е за установено, че от 03.10.2009 г. всички нови и настоящи абонати говорят на цена за минута разговор към фиксираните мрежи в страната в размер на 0.04 лева без включен ДДС за бизнес абонати и на цена за минута международен разговор в размер на 0.15 лева без включен ДДС към мрежи в Зона ІІ и Зона ІІІ. Счетено е, че в случая е налице обвързване на краткосрочни промоционални условия за период от три месеца с дългосрочно действие на абонаментните планове. КЗК е счела, че периодът от три месеца не е продължителен такъв по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, доколкото дори и през този период услугите да се предлагат под себестойност, той е твърде кратък, за да повлияе върху избора на оператор, поради което разглежданата предпоставка за наличие на продължителен период не е изпълнена. Същото е прието и за условието "продажба на значителни количества", т. к. Комисията, въз основа на анализ на данни, представляващи защитена търговска тайна за Мобилтел, е установила, че общият брой абонати, възползвали се от цитираните три тарифни плана, е незначителен, както като абсолютен брой, така и като дял от общия брой абонати на оператора. КЗК е счела, че от промоции като тази се възползват ограничен брой потребители и предвид общия обем на пазара на мобилни услуги, потреблението е незначително и не е от естество да увреди конкурентната среда. Прието е относно разходоориентираността на предлаганите услуги, след анализ на доказателствата по преписката, че тарифни планове "M-Tel voicebox бизнес", "M-Tel officebox light" и "M-Tel officebox unlimited light" се предлагат на цени, които надхвърлят разходите, направени по тяхното предоставяне. На последно място, КЗК е счела, че за да е нарушена забраната на чл. 36, ал. 4 ЗЗК следва да е доказано намерението на Мобилтел да привлече нелоялно нови клиенти, като за тази цел е достатъчно това да е потенциално възможен или реално настъпил от поведението на дружеството резултат. За да обоснове наличието на предпоставките за проява на такова поведение КЗК е изходила от анализ на спецификата на пазара на мобилни услуги, който съгласно ноторните факти от Пазарен анализ към Решение на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) № 236/17.03.2009 г., се характеризира с висока степен на насищане, като мобилната телефонна плътност достига 130% към края на 2007 г. (при 111, 8% средна плътност в рамките на Европейския съюз към 01.10.2007 г.), а броят на потребителите е 9 897 477 (при население 7 640 240). Високата степен на проникване на мобилните услуги означава, че почти всички потребители на пазара са вече обхванати, което измества фокуса на конкуренцията между предприятията от привличане на нови потребители към преразпределение на настоящите и увеличаване на потреблението. КЗК е приела, че конкуренцията между предприятията на пазара в последните години се осъществява чрез постоянното предлагане на нови абонаментни планове, съчетаващи различни услуги на атрактивни цени, като в това число се обявяват промоции, самостоятелно или обвързани с конкретен абонаментен план. Счетено е въз основа на цитираното проучване на КРС, че в резултат на високите цени на терминиране между мрежите на различните оператори е налице оскъпяване на разговорите между абонатите на два оператора и по този начин се създават условия за затваряне на трафика на мобилните оператори в рамките на собствените им мрежи. Прието е, че затварянето на трафика от една страна води до запазване статуквото на пазара на мобилни услуги, което би се променяло във времето, ако съществува реална конкуренция между операторите, а от друга – стимулира намаляването на потреблението на фиксирани услуги и от там ограничава разширяването на дейността на алтернативните доставчици на такива услуги. КЗК е посочила, че наличието към настоящия момент на високи цени на терминиране в различните мрежи пречи на потребителите да упражняват свободен избор на оператор, като определят предпочитанията си на базата на това в чия мрежа са повечето от техните събеседници, а не на базата на по-добрите условия за провеждане на разговори, поради което към момента при така установените цени на терминиране, провеждането на промоции и предлагането на пакети или планове не може да доведе до привличане на нови клиенти. Счетено е, че предлагането на промоции и тарифни планове от рода на обсъжданите няма да доведат до такъв резултат, докато основна тенденция е цените на терминиране да заемат основен дял при образуването на цената на дребно за осъществяване на мобилен разговор с друга мрежа. КЗК е приела, че в резултат на изпълнение на Решение № 236/17.03.2009г. на КРС съществуват възможности след 01.07.2010 г. предприятията да прилагат по-ниски цени за терминиране в мобилни мрежи, като едва след този момент между различните оператори би възникнала ефективна конкуренция, основаваща се на по-ниски цени на дребно и други условия на предлагане. Счетено е, че едва на по-късен етап подобни промоции и пакети биха имали значение при определяне на избора на потребителите и едва тогава ще следва да се доказва дали определена промоция или пакет е насочена към нелоялно привличане на клиенти, дали е осъществявана в продължителен период от време, в значителни количества и едва при наличието на тези елементи от състава би следвало да се изследва дали услугите се предлагат под тяхната себестойност. Прието е като краен извод, че не следва да се ангажира отговорността на Мобилтел за нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК при предлагане на конвергентните услуги "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light", "M-Tel voicebox бизнес".
Обжалваното решение е законосъобразно, постановено от компетентен орган, в установената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила за извършване на разследването по ЗЗК, при правилно прилагане на материалноправните норми и в съответствие с целта на закона.
Установява се по делото, че Мобилтел предлага на пазара тарифния план "M-Tel voicebox бизнес" от 14.04.2008 г., а тарифните планове "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" от 06.07.2009 г., като за нови и настоящи абонати дружеството е обявило описаната в решението на КЗК промоция, считано от 06.10.2009 г. до 15.11.2009 г. с условия: цена за минута изходящ разговор към фиксираните мрежи в страната в размер на 0.01 лева с включен ДДС за първите три месеца, без първоначална такса. Считано от 03.10.2009 г. всички нови и настоящи абонати на Мобилтел говорят на цена за минута разговор към фиксираните мрежи в страната в размер на 0.04 лева без включен ДДС за бизнес абонати и на цена за минута международен разговор в размер на 0.15 лева без включен ДДС към мрежи в Зона ІІ и Зона ІІІ. Безспорно е, че за периода на действие на първия предложен по време разглеждан тарифен план, както и за краткия период на действие на останалите два тарифни плана, общият брой на всички възползвали се абонати е пределно нисък спрямо общия брой на потребителите на Мобилтел. Пренебрежимо малък е и общият брой на новите абонати, възползвали се от трите тарифни плана, както спрямо общия брой абонати на Мобилтел, така и спрямо броя на абонатите на операторите на гласови услуги като цяло.
При тези данни, съдът намира за законосъобразен и в съотвествие с данните по делото изводът на КЗК, че с предлагането на тарифните планове "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light", "M-Tel voicebox бизнес" и предлагането на промоционални цени за период от три месеца заинтересовата страна Мобилтел не е извършила нарушение на чл. 36, ал. 4 ЗЗК.
С цитираната разпоредба се забраняват продажбите на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. Правилен е фактическият и правен анализ в обжалваното решение, както от гледна точка на конкретния случай, така и в контекста на предлагането на пазара на гласови услуги и неговите специфики към настоящия момент и съдът счита, че КЗК законосъобразно е приела липса на нарушение. Действително, при преценка на наличието на предпоставките на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК Комисията е основала анализа си върху периода на действие на промоцията при предлагането на трите тарифни плана и отделни съображения за периодите на действия на самите планове не са изложени, но мотивите й в тази част са приложими и относно обосноваването на липса на нарушение за целия период на предлагане на разглежданите три тарифни планове, поради което съществено нарушение на съдопроизводствените правила не е налице. Съдът намира, че от съществено значение са съображенията в обжалваното решение, че поради затварянето на пазара на мобилни услуги и липсата на реална конкуренция на този пазар, предлагането на различни тарифни планове, обвързани или не с промоционални условия, е обичайна практика на мобилните оператори и цели именно увеличаване на потреблението, а не привличане на нови клиенти. Това е така, предвид ноторните факти, че вътрешният пазар на мобилни услуги е разпределен между трима оператори, характеризира се с насищане и затваряне на потребителите на един оператор преимуществено в неговата мрежа, поради което с тарифни планове от типа на обсъжданите и с промоция за период от три месеца е невъзможно да се мотивират потребителите да променят оператора и трайно да преориентират търсенето си.
Предвид горното, законосъобразно КЗК е приела, че наличието на нарушение на цитираната забрана би могло да се изследва дотолкова, доколкото в контекста на конкретната пазарна среда принципно е възможно потенциално или реално да се осъществи намерението на оператор да привлече нелоялно клиенти, като предлага гласови услуги на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. След като с оглед прекомерната наситеност на пазара реализирането на такова намерение е невъзможно, предвид високите цени за терминиране между мрежите на отделните оператори, следва правилният извод, че и в конкретния случай, то не би могло и да бъде успешно проведено и следователно разумно търсено, макар и със средствата на недобросъвестната търговска практика. Отделно от това, такова намерение от страна на Мобилтел не е и установено от данните по делото.
Освен горните съображения за неоснователност на оплакванията в жалбата съдът счита, че твърденията на жалбоподателя БТК за предлагане на услуги на цени под себестойност се опровергават от доказателствата по делото. Анализираните от КЗК фактически обстоятелства налагат извода, с оглед минималното реално потребление на абониралите се за трите тарифни плана потребители, че трафикът, който те са реализирали, няма за резултат пълно използване на предоставените им безплатни минути, а напротив, използвани са минимална част от тях, поради което разходите за потреблението се покриват от месечните такси за ползването на всяка от услугите "M-Tel officebox unlimited light", "M-Tel officebox light" и "M-Tel voicebox бизнес", предлагана от Мобилтел, поради което реалното предоставяне на тези нови по естественото си технически услуги от конвергентен тип не са предлагани на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им, както правилно е счела и КЗК.
Законосъобразно е становището на Комисията и относно липсата на елементите "значителни количества стоки (услуги)", предлагани за "продължително време". С оглед броя на абонатите, възползвали се от новите тарифни планове от гледна точка на реализираното количество на услугата, така и с оглед периода на предлагането на пазара на тарифните планове и промоционалните условия, преценени в контекста на условията на търсене и предлагане на съответния пазар на гласови услуги и неговата резистентност, съдът намира, че периодът на предлагане на услугата, както и реализираното количество не са от естество да повлияят на избора на оператор и да доведат до промяна на конкурентната среда, още по-малко до потенциалното или реално засягане на конкурент като БТК или друг оператор на съответния пазар.
Предвид горното, обжалваното решение е постановено в съответствие с целите на специалния закон за осигуряване защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, т. к. разглежданото поведение правилно не е санкционирано поради липса на потенциална или реална възможност за увреждане на конкуренцията на съответния пазар.
Въз основа на изложеното, не са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и жалбата следва да се отхвърли като неоснователна. Разноски по делото не се претендират, поради което и не следва да бъдат присъждани.
Водим от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение, РЕШИ: ОТХВЪРЛЯ
жалбата на "Българска телекомуникационна компания" АД, със седалище и адрес на управление в гр. С., община С., район Младост, бул. "Цариградско шосе" № 115и срещу решение № 253 от 11.03.2010 г. по преписка № КЗК-940/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 14-дневен от съобщаването му на страните. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. А. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ П. Н./п/ Й. П. В.А.