Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на "Алкатур" ЕООД, гр. Р. с управител Ш. Д., подадена против решение № 1273 от 06.11.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 980/2012г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв.. М. се развиват подробни доводи срещу изводите на Комисията за съответствие на решението на възложителя с изискванията на ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че при откриване на оспорената процедура са допуснати нарушения на чл. 16ж, ал. 2, чл. 18, ал. 1, т. 2 и чл. 21, т. 1 от Наредба №

2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси

и на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. М. В. административен съд да отмени обжалваното решение и да реши спора по същество или да върне преписката за ново разглеждане, или да го обезсили с всички законни последици от това.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационната жалба.

Ответникът - кметът на община Р. оспорва касационната жалба с писмен отговор, с който пледира за отхвърлянето й като неоснователна и за оставяне в сила на атакуваното решение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, тъй като неправилно КЗК приема, че разпоредбите на Закона за автомобилните превози и Наредба 2/2002 г. се прилагат, когато се провежда конкурс за възлагане на обществен превоз, но не и при възлагане на обществени поръчки. Съгласно чл. 19 от ЗАП след изменението в ДВ, бр. 17/11 г. превозите по автобусните линии се възлагат след провеждане на процедура по Закона за концесиите или ЗОП и в съответствие с Регламент №1370 от 2007 г.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.

Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1273 от 06.11.2012г. е

оставена без уважение жалбата на "Алкатур" ЕООД, гр. Р., срещу решение № ЗОП-29/27.08.2012 г. на зам. кмета на община Р. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания от автобусни линии от републиканската, областната и общинската транспортна схема по 11 обособени позиции" и е оставено без уважение искането на "Алкатур" ЕООД за възлагане на направените в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че оспореното решение на възложителя не противоречи на приложимите норми на ЗОП и не регламентира дискриминационни изисквания. Органът по преразглеждането е разгледал релевираното възражение срещу групирането на линиите по обособени позиции и е счел, че възложителят не е допуснал нарушение. По отношение на оплакванията на жалбоподателя за неизпълнение на изискванията на Наредба №

2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси

КЗК е преценила, че в случая не са приложими цитираните текстове от горепосочената наредба, защото те са задължителни за прилагане, когато общинският съвет е определил превозите да се възлагат чрез конкурс по реда на тази наредба, а не по ЗОП.

При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, решаващият съдебен състав констатира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на материалноправните разпоредби на ЗОП. Атакуваният акт на КЗК е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е установила, че с решение № ЗОП-29/27.08.2012 г. на зам. кмета на община Р. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Извършване на обществен превоз на пътници по утвърдени маршрутни разписания от автобусни линии от републиканската, областната и общинската транспортна схема по 11 обособени позиции", с което са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението, в т. II. 1.8. "Разделяне на обособени позиции", е предвидено, че предметът е разделен на обособени позиции и изрично е регламентирана възможността да се подава оферта за една или повече обособени позиции. В този смисъл е и Приложение 5 "Изисквания за участие и указания за изготвяне на офертите за участие в обществена поръчка по реда на ЗОП чрез открита процедура", Раздел I "Условия за участие", точка 3 от документацията за участие, в която е посочено, че всеки участник може да подава оферта за една или за повече обособени позиции. С. П. Б "Информация относно обособените позиции", за обособени позиции №№ 2, 3, 4, 5, 7 е изискано автобусите, които ще се ползват да бъдат снабдени с устройство за превоз на трудно подвижни лица. При тези вярно отразени факти и обстоятелства Комисията е извела обосонвани правни изводи.

Както пред КЗК, така и пред съда се поддържат две групи възражения - първата касае твърдения за нарушения на ЗОП, а втората визира нарушения на Наредба №

2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси

. Настоящият съдебен състав счита, че в случая не са налице отклонения от императивните норми на ЗОП. Според жалбоподателя

нарушенията са допуснати при групирането на линиите в обособени позиции, като се заявява, че възложителят не е предвидил изрично възможността на един участник да участва за една или за няколко обособени позиции. Както бе отразено по - горе в обявлението по обжалваната процедура, т. II. 1.8. възложителят е посочил, че предметът на поръчката е разделен на обособени позиции и е уредил възможността участниците да подават оферта за една или повече обособени позиции. Съдът констатира, че съдържащата се информация в обявлението и в документацията за участие по този въпрос ясно и недвусмислено указва, че предметът на поръчката е разделен на обособени позиции и участниците имат право да подадат оферта за една обособена позиция, за повече от една или за всички позиции. По отношение на оплакването на жалбоподателя срещу групирането на линиите в обособени позиции, съдът счита, че също е неоснователно. В конкретната хипотеза възложителят не е осъществил нарушение, тъй като не е разделил услугата, предмет на поръчката на отделни поръчки, каквото е твърдението на жалбоподателя и не е налице отклонение от чл. 15, ал. 6 на ЗОП. По силата на чл. 15, ал. 4 от ЗОП една обществена поръчка е допустимо да се открие за няколко обособени позиции. В случая поръчката е една и е открита за извършване на услуги - транспорт, а предметът й е разделен на обособени позиции, с което се цели допускането на по-голям брой участници, които да участват за една, за няколко или за всички обособени позиции по техен избор. Решаващият съдебен състав счита за неоснователно и възражението на касационния жалбоподател, че групирането на линиите по обособени позиции е дискриминационно и обслужва интересите на тесен кръг потенциални изпълнители. Съдът намира, че не е допуснато нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП

, защото оспореното групиране не може да доведе до дискриминация и неравнопоставеност между участниците. Както правилно е преценила КЗК дискриминационни могат да бъдат изискванията към участниците, критериите за подбор или техническите спецификации и параметри, но не и обособяването на отделни позиции и групирането на автобусните линии.

Относно втората група твърдения - за нарушения на изискванията на Наредба №

2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси, решаващият съдебен състав счита, че също не е осъществено отклонение, доколкото в случая приложимите материалноправни норми са тези на специалния закон - ЗОП. Съдът не споделя становището, че не са съобразени нормите на чл. 19, ал. 2 и 3 от Закона за автомобилните превози /редакцията от обн. в ДВ, бр. 17 от 2011г./, тъй като именно в изпълнение на тези текстове процедурата е открита по реда на ЗОП, а не като конкурс по реда на Наредба № 2 от 15.03.2002 г. В новелите на чл. 16в от Наредба №

2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници с автобуси са възпроизведени горепосочените законови текстове и възложителят се е съобразил с тях откривайки възлагателна процедура, като "открита" по вид процедура с правно основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП. С това са изпълнени и изискванията на Регламент ( ЕО) № 1370/2007 на Европейския парламент и на Съвета от 23 октомври 2007г. относно обществените услуги за пътнически превоз с железопътен и автомобилен транспорт и за отмяна на регламенти (ЕИО) № 1191/69 и (ЕИО) 1170/70 на Съвета (L315/1 от 3 декември 2007г. ).За пълнота на изложението следва да се отрази и това, че оплакванията на жалбоподателя за несъответствие с чл. 16г от

Наредба №

2 от 15.03.2002г. касаят пряко възлагане чрез сключване на договор с вътрешен оператор, което в случая не е налице. Нормите на чл. 18 от същата наредба също в случая не са приложими, защото се отнасят до възлагане на превози по транспортни схеми чрез конкурс, който се открива и провежда по реда на

Наредба №

2 от 15.03.2002 г., а не по ЗОП. Следва да се има предвид и обстоятелствто, че 16ж и чл. 18 от посочената наредба, за които жалбоподателят релевира твърдения за осъществени нарушения, регламентират задължения за общинските съвети, които са различни органи от ответника в настоящото производство - кмета на община Р.. ОбС - Разград не е конституиран като страна в производството пред КЗК и в съдебния процес и издадените от този орган актове подлежат на самостоятелно обжалване.

В касационната жалба се съдържа и твърдение, че КЗК е следвало служебно да провери законосъобразността на цялото оспорено решение на възложителя на всички основания за съответствие с процесуални, материалноправни норми и с целта на закона, което не е сторила. Това възражение също е без правно осонвание, защото съобразно чл. 122а, ал. 1 от ЗОП проучването по преписката обхваща само обстоятелствата по жалбата, попадена в срока по чл. 120, ал. 5 и 7 от ЗОП, което означава, че Комисията като административен орган няма задължение да се произнася служебно или по твърдения, които не са своевременно релевирани с жалбата.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й като неоснователна.

Страните не претендират разноски.

На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1273 от 06.11.2012г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 980/2012г.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Д. Г.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Д./п/ Д. А.

Д.Г.