Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от ГДЗЗД „ Винетни стикери" представлявано от управителите М. П. и Ю. Д., чрез процесуален представител адв. М. Й. от САК, против Решение № 1215 от 23.10.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-954/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на ГД ЗЗД "В"ЕООД, същият съдържа клаузи относно банковата гаранция за участие, като по този начин релевантна за процедурата се явява датата на създаване на консорциума, който се явява правно - обвързващ за участника и поражда действие от момента на подписването му, като по този начин се санира и порока по отношение на издадената преди създаването на консорциума банкова гаранция.

Неоснователно е твърдението, че е налице нарушение на договора за консорциум и заобикаляне ( подмяна) на регламентирания от учредителите режим на законно представителство, тъй като офертата е подписана от единия управител в лично качество и като пълномощник на другия управител, но без да полага втори подпис. С. представения договор за консорциум, за управители на дружеството са избрани Р. Н. К. и К. Д. Д., които представляват дружеството при всички действия по посочената процедура и които могат да упълномощят едно лице за подписването на офертата. Съгласно посоченото в договора за консорциум, е представено пълномощно, съгласно което Р. Н. К. е упълномощил другия управител К. Д. Д. да подписва всеки лист от офертата. Съгласно посоченото, страниците от офертата са подписани от К. Д. Д. в личното му качество като управител и представител на другия управител. В тази връзка не е налице нарушение на представения граждански договор по отношение на упражняването на представителната власт на гражданското дружество.

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че не са представени доказателства за изпълнение на изискванията на чл. 9, ал. 1, т. 11 от Устава на „ Българските пощи" ЕАД. Съгласно посочената разпоредба, едноличният собственик на капитала дава разрешения за разпоредителни сделки с дълготрайни активи, но в случая предоставянето за ползване на посочения за база имот съгласно изискванията на процедурата не представлява разпоредителна сделка, тъй като не се извършва промяна по отношение на правото на собственост, т. е. то продължава да съществува в патримониума на единия от участниците в обединението, като съгласно договора за гражданско дружество се определя единствено начина, по който посочения за база имот ще бъде използван, а именно за изпълнение на обекта на поръчката. Това произтича от правната природа на гражданското дружество като неперсонифициран правен субект, тъй като при него при наличие на апорт на недвижима вещ, какъвто е настоящият случай, правото на собственост се запазва от титуляра, като се учредява общо ползване върху недвижимия имот по смисъла на чл. 358 от ЗЗД.

В жалбата се твърди, че е налице учреден залог на търговското предприятие на „ ВИП Секюрити" ЕООД, като съществуването на особен залог застрашава нормалното осъществяване на обществената поръчка, което е неоснователно, тъй като съгласно правилата на ЗОП основание за недопускане до участие на офертата в процедурата е наличието на открито производство по несъстоятелност или при наличие на процедура по ликвидация по смисъла на чл. 47 от ЗОП. Това са двете форми на неплатежоспособност по отношение на участниците, които законът определя като недопустими и рискови и при наличието на които участникът не може да бъде допуснат до разглеждане на офертите, като особеният залог не е дефиниран от ЗОП като такъв.

Неоснователно е твърдението, че по отношение на сключения договор между „ МИМБ Експрес" ООД и ГД ЗЗД „ Винетни стикери" броят на посочените разпространителски пунктове е 49, а не 47, като разликата в броя на пунктовете се дължи на техническа грешка. Твърдението е неоснователно.

Съгласно представения допълнително анекс към предварителен договор за разпространение на винетни стикери, сключен между ГД ЗЗД „ Винетни стикери" и „МИМБ Експрес” ООД, е поето задължение изпълнителят да осигури 47 броя разпространителски пунктове, докато в първоначалния предварителен договор се касае за 49 броя крайни пунктове. В случая, законосъобразно оценителната комисия не е приела първоначалния брой на посочените пунктове, тъй като анексът представлява окончателното споразумение между договарящите се страни и неговите клаузи са задължителни, включително и по отношение на предложените 47 броя крайни пунктове. В тази връзка, законосъобразно оценителната комисия е приела, че не могат да се приемат два от обектите, предложени от изпълнителя, като правилно КЗК е посочила, че релевантна за оценителната комисия е именно информацията, съдържаща се в анекса към предварителния договор, доколкото той е с дата последваща датата на сключване на предварителния договор.

Неоснователно е твърдението, че е неправилно прието от страна на оценителната комисия, впоследствие прието и от страна на възложителя, че част от предложените разпространителски пункта се намират на един и същ административен адрес. П. КЗК е посочила, че трите обекта, които не са приети са конкретизирани в протокола на оценителната комисия, а това са позиции 10 и 11 от Приложение № 10 - крайни разпространителски пунктове, представляващи билетни каси с номера 119 и 88, с адрес автогара „ Сердика" ( Т. М.), позиции 12 и 13 билетна каса с номер 28 с адрес Централна автогара - София и билетна каса -централен офис, намираща се на адрес бул. „ М. Л." № 102, позиции 21 и 22 билетна каса - Русе и билетна каса Русе АТ - сектор, намиращи се на адрес гр. Р., ул. „ Ц. О." № 156, т. е. независимо, че посочените обекти не са посочени в крайното решение за класиране, то те са конкретизирани в протокол № 2 от работата на оценителната комисия, а доколкото актът на възложителя е издадено на основание на протоколите, то в случая не е налице неяснота по отношение на обектите. Независимо, че в документацията няма изрично изискване пунктовете да се намират на различни административни адреси, съгласно документацията, пунктовете трябва така да са разположени да се осигурява пропорционално разпространение на винетните стикери и да се обхване максимално широк кръг потребители. Твърдението, че същите пунктове са приети от страна на възложителя и са посочени в списък за 2012г. е ирелевантно обстоятелство, тъй като се касае за проведена тръжна процедура, която не е предмет на разглеждане от страна на КЗК и ВАС в настоящия случай. КЗК правилно и в съответствие с фактите е посочила, че комисията на възложителя законосъобразно не е приела посочените обекти, тъй като същите се намират на един и същ административен адрес и съответно не е приела два от обектите, изброени в Приложение № 10 на предварителния договор с „ МИМБ Експрес" ООД, като по този начин ГД ЗЗД „ Винетни стикери" не е покрило изискването за минимален общ брой предложени разпространител ски пунктове, който да бъде не по-малък от 1000 броя, съгласно изискванията на документацията, поради което участникът е отстранен законосъобразно от участие в процедурата.

Неоснователно е твърдението, че отстраняването на участника ГД ЗЗД „ Винетни стикери" на основание несъответствие на предложената база за изпълнение на поръчката с изискванията на документацията, е незаконосъобразно.

Съгласно изискванията на т. 6.2. от тръжната документация участникът трябва да разполага с материална база, отговаряща на изискванията, описани в П. Ч., раздел Б на Технически изисквания към изпълнение на обществената поръчка -Приложение № 1 към документацията. За -доказване на изискването по т. 6.2. участникът трябва да удостовери възможността за ползване на базата за срока на договора с документ, доказващ правото да се ползва складовата база ( документ за собственост, документ за ограничено вещно право за ползване, за наем, за безвъзмездно ползване и т. н. ). В случая, видно от представените документи в офертата на ГДЗЗД „ Винетни стикери" по отношение на предложената материална база за разпространение на винетни стикери, съгласно Удостоверение № 1200/2012 г., е вписан договор за наем с наемател ГДЗЗД „Разпространение и винетни стикери", в което гражданско дружество участват „Сибанк” АД и „В. С.” с продължителност на действие на договора от 48 месеца и дата на вписване 06.11.2009 г. Видно от така представеното Удостоверение № 1200/2012 г. по отношение на посочената База -недвижим имот с адрес гр. С., ул. „ П. Б." № 1 има вписан договор за наем, т. е. предложената база не отговаря на изискванията на документацията, а именно да не е обременена с вещни тежести, да не е обект на ипотеки и на договори за отдаване под наем на трети лица. ГД ЗЗД „ Разпространение на винетни стикери" е изпълнител на предхождащия договор за разпространение на винетни стикери, като в срока на действие на договора се включва и срокът за транспортиране на невалидните и непродадени винетни стикери до пунктовете за унищожение, т. е. действието на договора е до 28.02.2013 г., а не до 31.12.2012 г., т. е. предложената база ще се използва два месеца след започване на изпълнението на новия договор за разпространение на винетки, чийто срок на действие е от 01.01.2013 г. Отделно от това, договорът за наем на базата, страна по който е ГДЗЗД „ Разпространение на винетни стикери", е със срок на действие от 48 месеца, т. е, 4 години, т. е. срокът на действие на договора е до септември 2013 г., като е невярно твърдението на жалбоподателя, че със заличаването на една от страните по договора се прекратява и самият договор за наем, тъй като дори и да се приеме, че гражданското дружество е създадено с цел разпространение на винетки по предходната идентична обществена поръчка и дори да се приеме, че дружеството няма да извършва дейност по разпространение след изпълнението на сега действащия договор по разпространение на винетни стикери, договорът за разпространение на винетни стикери е с действие до 28.02.2013 г. и второ договорът за наем е със срок на действие 48 месеца, като договорът за наем не е обвързан с прекратително условие за прекратяване на дейността по разпространение на винетни стикери, нито със заличаване на гражданското дружество разпространител на винетните стикери, т. е. напълно е възможно юридически неговото действие да продължи и след изтичане на срока на действие на договора за разпространение на винетни стикери. Невярно е и твърдението, че новият изпълнител ще започне осъществяването на дейността по разпространение на винетни стикери не по-рано от момента на приключване на изпълнението на идентичните задачи на изпълнителя по предходната процедура, тъй като разпространението на винетните стикери започва от 01.01.2013 г.

Неоснователно е твърдението, че съгласно изискванията на документацията крайният срок на действие на договора за наем на материалната база е 31.06.2017 г., като в тръжната документация не е изрично посочен началният момент, към който договорът за наем и поставените към изпълнителя условия трябва да отговарят на заложените изисквания. Твърди, че като се има предвид, че срокът на изпълнение на поръчката е 48 месеца, логично е началният срок на договор за наем на база и спазване на заложените в процедурата изисквания по отношение на него, да не предхожда датата 30.06.2012 г. Действително съгласно изискванията на документацията, договорът за наем трябва да е сключен до дата 31.06.2017 г., но е невярно твърдението, че е логично началният срок на договор за наем на база и спазване на заложените в процедурата изисквания да не предхожда датата 30.06.2012 г., тъй като срокът на действие на договора по разпространение на винетни стикери започва от 01.01.2013 г., т. е. към този момент следва да има действащ договор за наем. Същото е видно и от чл. 4 на представения договор за наем на недвижим имот по отношение на базата в гр. С. - посочено е, че настоящият договор влиза в сила, считано от датата на евентуалното обявяване на наемателя за изпълнител по смисъла на ЗОП, т. е. съгласно посочената разпоредба договорът за наем влиза в сила от датата на избор на изпълнител, т. е. към датата на решението за избор на изпълнител и окончателното му влизане в сила.

Неоснователно е твърдението, че недвижимият имот, предлаган като База от страна на ГД ЗЗД „ Винетни стикери" е със значителна площ и представлява конгломерат от няколко сгради, като капацитетът на имота предполага, че дейността на ГД ЗЗД „ Разпространение на винетни стикери" може да бъде напълно обособена от дейността на ГД ЗЗД „ Винетни стикери" при стриктно спазване на всички заложени в тръжната документация технологични изисквания. Посоченото от жалбоподателя обстоятелство, че имотът представлява конгломерат от няколко сгради и може фактически да се осъществи разделяне на дейностите на двете дружества, е ирелевантно, доколкото по отношение на представената База има вписан действащ договор за наем, видно от представеното Удостоверение № 1200/2012 г. Същото представлява нарушение на изискванията на тръжната документация, съгласно т. 7.2. от документацията за участие. В тази връзка и представената декларация за съответствие на Базата с условията на поръчката е с невярно съдържание, доколкото е в противоречие с обстоятелството, че по отношение на недвижимия имот има вписан действащ договор за наем.

Неоснователно е твърдението, че в изпълнение на указанията на оценителната комисия ГДЗЗД „ Винетни стикери" е представил сключен договор за наем между наемодателя „ Сибанк" ЕАД и наемателя ГДЗЗД „ Винетни стикери" и неговите съдружници „ Г4С С. С. Б." ЕАД и „ Сибанк" ЕАД, като представеният договор за наем не е действие, което може да се счита за алтернативно предложение, което е в противоречие с изискванията т.ІІ.1.9. от обявлението за откриване на поръчката.

Съгласно протокол № 1 оценителната комисия за провеждане на процедурата е посочила, че офертата на участника не отговаря на изискванията на документацията доколкото по отношение на предложената База има вписан договор за наем и съответно в протокола оценителната комисия е посочила, че участникът следва да представи документи за отстраняване на несъответствието на изискването на т. 7.2. от документацията за участие. В тази връзка, участникът ГДЗЗД „ Винетни стикери" е представил договор за наем между „ Сибанк" ЕАД и ГД ЗЗД „ Винетни стикери" относно предоставянето на административна сграда, намираща се на ул. „ Тунджа" № 12а, гр. С. и съгласно представено Удостоверение № 27948/2012г. по отношение на същата не са отбелязани вписвания и заличавания, т. е. същата не е обременена с тежести. Съгласно протокол № 2 от проведеното заседание на оценителната комисия е прието, че представената нова база е алтернативно предложена и представлява вариант на офертата, което е в разрез с изискването на т. ІІ. 1.9 от обявлението за откриване на поръчката, забраняваща представянето на вариант на офертата. Посочената констатация на оценителната комисия е законосъобразна, доколкото участникът ГДЗЗД „ Винетни стокери" не е представил документи за отстраняване на посоченото несъответствие с изискването на т. 7.2. от документацията, а са представени документи, които представляват по същество ново предложение, а именно нов напълно валиден договор за наем между „ Сибанк" ЕАД и ГДЗЗД „ Винетни стикери", състоящо се от дружествата „ Г4С С. С. Б." ЕАД и „ Сибанк" ЕАД, както и нова, различна от първоначално предложената база, а именно нова База, намираща се на ул. „ Тунджа" № 12а, гр. С.. По този начин, участникът не отстранява констатираните недостатъци на подадената оферта, а е направено ново валидно предложение, т. е. налице са два напълно валидни действащи договора за наем между едни и същи страни по отношение на две различни бази, като и двата договора за наем са вписани в Агенцията по вписванията, т. е. и двата договора са напълно валидни и пораждащи идентични задължения между страните. В тази връзка, законосъобразно оценителната комисия е приела, че участникът е предложил вариант на оферта, което е в нарушение на изискванията на документацията и по - специално на изискването на т.ІІ.1.9. от обявлението за откриване на поръчката. Законосъобразно оценителната комисия е приела, че офертата не отговаря на изискванията на документацията и е предложила участника за отстраняване от процедурата. Следва да се отбележи и следното обстоятелство - съгласно изискванията на документацията посоченият като база имот не може да се използва за цели, различни от тези на поръчката и е задължително наличието на складови помещения, които да отговарят на специални технически изисквания с оглед правилното съхранение на винетните стикери, както и да има наличие на работни помещения за извършване на експорта на пратките. В случая, предложената нова база е административна сграда, която се използва за осъществяване на банковата дейност на „Сибанк” ЕАД и е централата на банката. Видно от представения договор за наем, сред помещенията не е посочено наличието на склад, както е изискването на документацията, още по-малко са налице работни помещения за извършване на експорта на винетните стикери. Дори и да се приеме, че от административната сграда могат да бъдат отделени помещения за склад и оттам могат да се подготвят коли за транспортиране на пратките, същото към момента на подаване на офертата не е налице, предвид обстоятелството, че сградата се използва за банкова дейност. Това също представлява неизпълнение на условията на поръчката, доколкото е предложена сграда, която се използва за цели, различни от предмета на поръчката и не е предложено наличието на складово помещение, което също е нарушение на изискването на т. 7.2. от документацията за участие и т. Б. Изисквания относно Материалната база на документацията.

При извършената проверка за приложението на материалния закон – ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касатора е отстранен от участие, не се установяват визираните от него нарушения.

Решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране, респ. отстраняване на участник.

Възраженията на жалбоподателя по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив – изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.

Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.

В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1215 от 23.10.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК ) по преписка, вх. № КЗК-954/2012 г. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Р. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. П./п/ С. С.

Т.П.