Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на директора на Дирекция "Миграция" МВР срещу решение № 2354 от 4.04.2019 г. по адм. д. № 12149/2018 г. на Административен съд София - град, с което е отменена негова заповед рег. № 53643-265/08.02.2018 г. за наложена на Ч. Шан, [гражданство], принудителна административна мярка отнемане правото на пребиваване в Р. Б на чужденец.

Излага касационни основания по чл. 209 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Отнемането на право на постоянно пребиваване на Ч. Шан е на основание разпоредбата на чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ, съгласно която във всички случаи след 6-годишно отсъствие от територията на Р. Б се отнема предоставеното право на дългосрочно или постоянно пребиваване, с изключение на случаите по чл. 25г. Приложена е по делото справка за пътуване на лице-чужд гражданин, от която е видно че в периода 19.07.2011г.- 27.12.2017г. Ч. Шан е била извън пределите на Р.Б.О, че в цитирания период /повече от 6 години/ чужденецът не е пребивавал на територията на Р. Б не се оспорва, поради което следва да бъде прието като доказан факт. Видно от приложената справка за чужденец от АИС- „Единен регистър за чужденците“, чужденецът е получил право на постоянно пребиваване на основание чл. 25, ал. 1, т. 3 от ЗЧРБ - разрешение за постоянно пребиваване могат да получат чужденците малолетни и непълнолетни деца на постоянно пребиваващ в страната чужденец, които не са встъпили в брак, предвид на което не е налице предвидено в чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ изключение, при наличието на което нормата не се прилага - чужденецът да е получил право на пребиваване на основание чл. 25г от ЗЧРБ. Съгласно справка за чужденец - АИС „ЕРЧ“ регистрираните данни за постоянен и настоящ адрес съвпадат, поради което няма различен адрес от този, на който е изпратено съобщението за започване на административното производство. Административният орган не е задължен да изследва наличието или липсата на вина във виетнамската гражданка за отсъствието й от Р България, по повод наведените в съдебния акт доводи, че административният орган не е обсъдил обстоятелството, че в периода от 2011 - 2015 г. Ч. Шан е непълнолетна, като и, че здравословното състояние на майка й е причината тя да не се върне в Р България. Наведените доводи, че Ч. Шан е живяла и се е обучавала през последните четири години в Дания, не са основание за продължаване на пребиваването й в Р. Б, тъй като нормата на чл. 40, ал. 4 ЗЧРБ изрично сочи, че чужденецът не трябва да е отсъствал от територията на Р. Б, а не от територията на Европейския съюз, каквато препратка има например в нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ.

Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че следва да се има впредвид, че жалбоподателката е прибивавала в Дания-държава членка на ЕС поради продължаване на образованието си. Родена е в РБългария. Жалбоподателката живее в Р. Б до 8 годишна възраст, като напълно интегрирано дете, учи в българско училище. Справя се много добре с българския език. Тя е била малолетно дете, а по-късно непълнолетна и не може сама да взима решения самостоятелно, затова следвайки своята майка, напуска РБългария. Следва период от 2011г. до 2015 г., когато е зависела от майката си, от издръжката и грижите на родител. Независимо, че са живеели в РБългария обстоятелствата около родителя и не са позволили да остане сама на тази възраст. Майката е родила е дете от мъжки пол, след рискова бременност и здравословното и състояние не е позволявало да се върне в България. По тези причини Ч. Шан не е имала възможност за самостоятелен избор. Не е преценено от органа дали с наложената административна мярка се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи/ ратифицирана със закон, приет на 31.07.1992 г. ДВ бр. 66/1992г/, която е част от националното законодателство. Правото на зачитане на личния и семеен живот е основно човешко право. Намесата на държавни власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закон и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществена сигурност. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 23.04.2019 г., в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, при връчено съобщение за решението на 10.04.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна.

Съдът е приел, че от представената справка се съдържа информация, извлечена от масивите на МВР, че жалбоподателката е получила разрешение за постоянно пребиваване в Р. Б, като е излязла от територията на Р. Б на 19.07.2011 г. и отново е влязла на територията на Р. Б през ГКПП А. С на 27.12.2017 г. Справката се отнася единствено и конкретно до влизанията и излизанията на жалбоподателката от и на територията на Р. Б.Ч.Ш е родена на [дата на раждане] в [населено място], България. В периода на нейното отсъствие или по-точно през по-голямата част от него, а именно до 2015 г. е била непълнолетна, от което следва, че периодът на съзнателно отсъствиена жалбоподателката е две, а не шест години. В периода 2015 г.-2017 г. е била студент редовно обучение по Програма „Мениджмънт на туризма, хотелиерството и ресторантьорство“ в Университетски колеж в С. Д. Не се установява да е отнет статута на постоянно пребиваващ на майката на жалбоподателката, която от 1986 г. живее в България, като е получила висшето си образование тук. Последното регистрирано отпътуване на Ч. Шан е през 2009 г., когато тя е била на 12 години и е придружавал своята майка. Майката на жалбоподателката е родила син в Р. В, по което време Ч. Шан е била на 15 години и не би могла да вземе решение сама да се завърне в Р. Б. По преписката данните са, че е изпратено съобщение по постоянния, но не и по настоящ адрес, поради което съдът приел, че не е дадена възможност на жалбоподателката да участва в административната процедура.

Направен е извод, че заповед е издадена при неизяснена фактическа обстановка, на формално основание, довело до материална незаконосъобразност поради нарушение на административнопроизводствените правила, не е съобразена непълнолетната й възраст, в рамките на посоченото 6 годишно отсъствие, послужило като правно основание за отнемане на разрешението й за постоянно пребиваване, както и обстоятелствата наложили това отсъствие, заболяване на майката, в резултат на раждане и медицинска забрана за пътуване. Решението е правилно като правен резултат.

Чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ предвижда, че във всички случаи след 6-годишно отсъствие от територията на Р. Б се отнема предоставеното право на дългосрочно или постоянно пребиваване, с изключение на случаите по чл. 25г. Не е обсъдено от съда, но в случая жалбоподателката не е твърдяла, че е налице хипотезата на чл. 25г, съгласно който член на семейството на български гражданин, на когото е разрешено продължително пребиваване по реда на чл. 24м, има право на постоянно пребиваване, ако законно е пребивавал непрекъснато за срок 5 години в Р. Б заедно с българския гражданин или ако законно е пребивавал непрекъснато за срок 5 години в Р. Б в случаите по чл. 24, ал. 9, 10 и 11. Действително без значение са субективните причини поради които жалбоподателката е отсъствала от страната и това, че до навършване на пълнолетие майка й е била законен предстватиле и е дийствала със съгласието на майка си, която упражнява тези права в интерес на детето.

Независимо от това при приложението на чл. 40, ал. 4 от ЗЧРБ следва да се спазва разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ и да се преценява нарушават ли се права по Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи. Съгласно чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б, категориите уязвими лица, наличието на производства по ЗУБ (ЗАКОН ЗА УБЕЖИЩЕТО И БЕЖАНЦИТЕ) или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В случая административният орган не е взел предвид продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. В административния акт е посочен текста на разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, но не е взето предвид какви са последиците от посочените обстоятелства. Както е установил съдът жалбоподателката е родена на [дата на раждане] в България, учила е в българско училище и напълно се е интегрирала. Административният орган сочи в оспорената пред съда заповед, че е е отъствала от територията на страната от 19.07.2011 г., следователно до 15 - годишна възраст е живяла в страната. Данните са, че майка й живее в България като постоянно пребиваващ чужденец, както и брат й. Няма данни за съществуването на семейни, културни и социални връзки на жалбоподателката с държавата по произход на лицето, доказването на което е в тежест на административния орган. С оглед на това следва да се приеме, че отнемането на правото на пребиваване на жалбоподателката, поради отсъствие от страната за период малко повече от 6 г., две от които е продължавала образованието си в страна от Европейския съюз и при положение, че семейството й живее постоянно в България и няма семейни връзки в страната по произход, ще наруши правото на зачитане на личния и семеен живот в недопустима степен, тъй като ограничението не е необходимо в едно демократично общество. Съгласно чл. 8, пар. 2. от Конвенцията намесата на държавните власти в ползването на това право е недопустима освен в случаите, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.

Неоснователни са доводите, че обжалваната пред съда заповед съответства на целта на закона. Целта на закона е да се отнеме право на постоянно пребиваване на чужденци които не са живели в страната за продължителен период, поради което са прекъснали връзките си със страната, в което в случая не е налице. С оглед на това крайния извод на съда, че заповедта за налагане на принудителната административна мярка е незаконосъобразна е правилен и обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила. На ответната страна следва да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2354 от 4.04.2019 г. по адм. д. № 12149/2018 г. на Административен съд София - град.

Осъжда МВР Дирекция "Миграция" да заплати на Ч. Шан, [гражданство], разноски по делото в размер на 500 лв. адвокатско възнаграждение. Решението не подлежи на обжалване.