Образувано е по жалбата на [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от управителя на дружеството, срещу писмо изх.№К-26-А-54 от 28.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г." (ОПКБИ) Жалбоподателят поддържа становище за некомпетентност на органа, издал оспорения акт, както и за незаконосъобразност на акта, тъй като е издаден в нарушение на предписаната от закона форма, нарушение на процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Твърди, че не е ясно какви са допуснатите от дружеството нарушения при сключване на договори по проведена процедура с предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" с 8 броя обособени позиции по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001 - дали въведените критерии са неправомерни или дискриминационни, или са констатирани и двете нарушения. Според дружеството определената финансова корекция е наложена на основание т. 9 от Приложение №3 към чл. 6, ал. 2 от Методологията за определяне на финансовите корекции, което основание било отменено, т. е. корекцията е определена на несъществуващо правно основание. Жалбоподателят навежда доводи и за липсата на мотиви в акта във връзка с релевантното обстоятелство дали нарушението има финансово отражение на общия бюджет на средствата, отпускани като безвъзмездна финансова помощ, предвид чл. 10, ал. 1 от Методологията за налагане на финансови корекции, както и конкретни мотиви за избрания от органа метод за налагане на финансовата корекция и за нейния размер. Иска отмяна на оспорения акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът - министърът на икономиката и ръководител на УО по ОПКБИ, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Релевира доводи за нейната неоснователност, като счита, че нарушението е констатирано предвид забраната на чл. 25, ал. 5 ЗОП отм. ; съобразени са задължителните указания на Одитиращия орган ИА ОСЕС. Сочи, че нередността е установена, като тя може да съществува и тогава, когато има възможност да даде отражение на общия бюджет, а не е необходимо наличието на точно финансово отражение. Моли оспорването да бъде отхвърлено и иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.
Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема за установено следното:
Жалбата е процесуално допустима, подадена е срещу акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност. В ДВ, бр. 101/ 22.12.2015 г. е публикуван Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), влязъл в сила на 26.12.2015 г. Жалбата е подадена на 26.05. 2016 г. Съгласно чл. 73, ал. 1 от този закон финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 - 7. С оглед на така действащата нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с който се налага финансова корекция могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 – 7 ЗУСЕСИФ, който е редът по АПК.
Предмет на настоящия съдебен контрол е писмо изх.№К-26-А-54 от 28.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Конкурентоспособност на българската икономика 2007 г. - 2013 г.", с което е констатирано нарушение по смисъла на т. 9 от Приложението към Методологията за определяне на финансовите корекции при сключване на договори след изпълнение на процедура "Избор с публична покана" на изпълнители с предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" по договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001, по обособени позиции 1, 2, 3, 4, 7 и 8. Органът е установил, че в документацията за провеждане на процедурата [фирма] е въвело като критерии за участие притежаването минимум на една сервизна база на територията на страната, за което обстоятелство изисква като документ справка-декларация за наличие на сервизна база на територията на страната. Органът е посочил, че това условие е ограничително, тъй като препятства участие на кандидати, които ползват сервизни бази под наем. Изискването за собствена сервизна база е заложено като условие за кандидатстване към момента на подаване на офертата, което означава, че кандидатът трябва да закупи сервизна база, без да е сигурен, че ще спечели в процедурата.
С писмото е наложена финансова корекция в размер на 25% от сключен договор по позиция 1 и 2 на стойност 1019080 лв. с изпълнителя [фирма], по обособена позиция 7 на стойност 38000 лв. с изпълнителя [фирма]; по обособена позиция 3 и 4 на стойност 687 160 лв. с изпълнителя [фирма]; по обособена позиция 8 на стойност 357 400 лв. с изпълнителя [фирма].
Оспореното писмо представлява акт за налагане на финансова корекция, който е издаден при действието на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията), приета с ПМС №134/2010г., както и Наредба за налагане на финансови корекции.
С Методологията се урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, т. 2 и при изпълнението на сключените договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондове от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци". Методологията установява методите, критериите и съответните размери на финансовите корекции, които се прилагат при нарушения на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки, включително правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на ЕС. Методологията се прилага в съответствие с Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от ЕК, спрямо разходите, финансирани от ЕС, съгласно принципа на споделено управление, за съответствие с правилата за обществените поръчки, одобрени с Решение С/2013/ 9527 от 19.12.2013г. на Европейската комисия.
Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма (макар и необозначен като решение).
Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на акта за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, а и страните не спорят, че във връзка със стартирала процедура за установяване на нарушения по сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, УО е изпратил писма на бенефициера от 23.02.2016 г.; 25.03.2016 г.; 13.04.2016 г., по които последният е взел отношение и изразил несъгласие с констатираните нарушения на проведената процедура за избор на изпълнител с публична покана. Т.е. от формална страна не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на акта.
От доказателствата по делото е видно, че бенефициерът е обявил процедура с публична покана за сключване на договор с предмет "Закупуване и въвеждане в експлоатация на оборудване за производство на светодиодни осветителни тела" с 8 броя обособени позиции по сключен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РД003-1.1.07-0290-С0001. В т. 2 от раздел III.2.3 "Технически възможности и квалификации" е въведено изискване: "Кандидатът трябва да притежава минимум една сервизна база на територията на страната", като за установяване на това обстоятелство се изисква представяне на справка-декларация в свободен текст. В Методиката за оценка на офертите е заложен показател "Сервизни условия", които според тази методика представляват времето за реакция и изпращане на място на екипи за отстраняване на повредата/дефекта. Максимален брой точки получава офертата с най-кратък срок на реакция. Няма референция за притежаване на повече от една сервизна база.
Съгласно чл. 143 (1) Регламент №1303/2013 държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. А целта на финансовата корекция, съгласно чл. 1, чл. 1а и чл. 2 от Методологията за налагане на финансови корекции е при констатиране на нередности да се възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности.
Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация, които обективно се явяват нарушени при въвеждането на необосновани ограничителни критерии, несвързани пряко и непроизтичащи непосредствено от предмета на договора, защото се ограничава възможността на икономическите оператори за участие в конкурса, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил изискването на закона и бе предоставил на потенциалните кандидати възможност да участват и без да притежават сервизни бази на територията на страната към момента на подаване на офертите като условие за допустимост за участие, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.
Ето защо съдът приема, че при въвеждане на условията за кандидатстване в проведения от бенефициера избор с публична покана е въведен ограничителен, дискриминационен критерии за участие на кандидатите, който не е оправдан с оглед предмета на поръчката.
Понятието "нередност" според Пар. единствен, т. 1 от ДР на Наредбата е всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността, в резултат на действие или бездействие на икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Дефиниция на понятието се съдържа и в чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2016г, според който "нередност" е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бъджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Предвид легалната законова дефиниция, при определянето на едно действие или бездействие на стопански субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1/доказано нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект; 2/ доказана вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет и 3/ доказана причинна връзка между нарушението и вредата. Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Методологията, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид характерът и тежестта на нарушението и неговото финансово отражение.
Тази законова регламентация води до извод, че не всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, е нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2016г. и основание за налагане на финансова корекция, а само такава нередност, която има или би имала финансово отражение. Тоест, има причинно-следствена връзка между нередността и резултата от нея - нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход.
УО не е изложил мотиви за възможността да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза. Липсват мотиви дори за потенциалната възможност за вреди. Отражението на нередността върху общия бюджет следва да бъде мотивирано във всеки конкретен случай, съобразно въведеното изискване на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Такива мотиви органът не е изложил нито в акта, нито в съпътстващите го документи.
За случаи като настоящия законодателят е определил нарушението като тежко - чл. 7, ал. 2 от Методологията. За такива нарушения т. 9 от Приложението въвежда точно определен показател на ФК - 25 %. Но законодателят е допуснал възможност корекцията да бъде намалена до 10% или до 5% в зависимост от тежестта на нарушението. Това законодателно решение е в съответствие с Насоките на Европейската комисия и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) би следвало да са определени при спазване на изискванията на чл. 7, ал. 1 от Методологията.
В случая УО е установил вида на нарушението. Позовал се е на съответната правна норма - т. 9 от Приложението по чл. 6, ал. 1 от Методологията. Макар и цитирано в старата му редакция, т. 9 от Приложението е съответната за случая норма, която органът е съобразил и като фактическо основание, и като размер. Но органът не изложил никакви мотиви защото счита, че следва да приложи фиксирания размер на финансовата корекция, а не предвиденото изключение. В т. 9 от Приложението е въведен критерии за налагане на финансовата корекция и в зависимост от тежестта на нарушението. Определянето на 25 % финансова корекция, без органът да изложи какъвто и да е мотив защо избира тази алтернатива (предвид и възраженията на бенефициера) прави оспореният акт незаконосъобразен. Съдът не може вместо органа да преценя естеството и сериозността на недостатъците, за да може да прецени законосъобразно ли е определен размера на корекцията, при положение, че законодателят предвижда алтернатива за размера на ФК. Съдът може само да провери съответни ли са мотивите на органа на фактите. При липса на мотиви съдът не може да извърши контрол за законосъобразност. Нещо повече, в оспорения акт е посочено, че той се издава въз основа на констатаци от извършена проверка, включени в доклад на дирекция "Национален фонд" по договор за безвъзмездна финансова помощ №BG161РД003-1.1.07-0290-С0001. Въпреки указанията на съда, че органът носи доказателствената тежест за фактите, на които се позовава в акта, такъв доклад не е представен по делото. Напротив, в съдебно заседание ответникът представи доклад за резултати от проверка на проект, който е по друг договор, с друг бенефициер, съответно е неотносимо за спора доказателство. Затова, при липса на такъв доклад, цитиран в акта на на УО, съдът не може да провери дали в него се съдържат мотиви за размера на ФК, които да се инкорпорират във волеизявлението на органа.
Размерът на финансовата корекция е от изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗЕСЕСИФ. Нейната цел е да възстанови вредата в бюджета на Съюза, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи бенефициера да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност. Без да е мотивиран определения размер на вредата, възложеното задължение за възстановяване е незаконосъобразно, защото не е доказан елемент на фактическия състав на финансовата корекция.