Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието
на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от председателяП. Н. по адм. дело № 9557/2021
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Академията на Министерството на вътрешните работи срещу решение № 2817 от 26.04.2021 г. по адм. д. № 1146/2021 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от академията жалба срещу решение за определяне на финансова корекция № 02-14-48/20.01.21 г. на ръководителя на Управляващия орган по Програма за Интеррег-ИПП за ТГС България-Сърбия 2014-2020, с което по Договор за доставка No 458100-1678 от 30.08.18 г. с изпълнител Пожарна безопасност ООД на стойност 183 000,00 евро без ДДС (219 600, 00 евро с ДДС и ) и 6 039, 00 евро, представляваща непреки разходи по БЛ 1 и БЛ 2, е определена финансова корекция в размер на 54 900, 00 еврос ДДС или 25 % от допустимите разходи.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
С оспорения пред съда административен акт е прието, че е налице незаконосъобразно изменение на сключения Договор за доставка No 458100-1678 от 30.08.18 г. в нарушение на т. 2.10 „Модифициране на договори“ и т. 2.10.1. „Общи принципи“ от ПРАГ (2016.0), което представлява нередност съответно по точка 23 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Комисията от 14.5.2019 г., съответно на т. 23 от Приложение № 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 23.08.2019 г. изм. и доп. ДВ. бр.19 от 6 март 2020 г., като за конкретната категория нередност е наложена финансова корекция в размер на 25 % от разходите по договора за обществена поръчка.
След провеждане на местна открита процедура е сключен Договор за доставка № 458100-1678 от 30.08.2018 г. между страните: АМВР - бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, и „Пожарна сигурност“ ЕООД - изпълнител. Отчетено е, че са направени промени по договора чрез подписване на следните допълнителни споразумения, неразделна част от Договор за доставка No 458100-1678 от 30.08.18 г. :Допълнително споразумение № 1 (458100-2043/24.10.2018 г.);Допълнително споразумение № 2 (458100-163/23.01.2019 г.); Допълнително споразумение № 3 (458100-1049/07.06.2019 г.)
Съгласно договора чл. 1.1 предмет на договора е доставка на специализиран противопожарен автомобил - 1 бр, чл. 1.2 - изпълнителят трябва да се придържа към Специалните условия и техническото приложение. Съгласно чл. 22.1 от Общите условия към Договора за доставка, измененията на договора трябва да бъдат извършвани с анекс към договора, подписан от двете страни, или с административна заповед, издадена от ръководителя на проекта или възложителя. Всички изменения на договора трябва да отговарят на общите принципи, определени в Практическото ръководство. Съгласно т. 2.10 от Практическото ръководство, договорите за изпълнение могат да бъдат променяни само през периода на тяхното изпълнение, като всички промени в договора трябва да бъдат направени официално чрез административна заповед или допълнително споразумение/анекс, в съответствие с Общите условия. Проверката е отчела, че измененията на Договора за доставка са направени посредством сключване на Допълнително споразумение (анекс) № 3 (458100-1049/07.06.2019 г.) към Договора за доставка.
При проверка е установено, че както е посочено в техническата оферта „Пожарна сигурност“ ЕООД, изпълнителят ще достави автомобил за гасене на горски пожари модел Mercedes Benz Atego 1530F, а съгласно сертификат за приемане от 12.06.2019 г. доставеният модел е Mercedes Benz Atego 1327 AF c шаси WDB96763610361801. Промяната е договорена с Възложителя чрез подписване на Допълнително споразумение № 3 (458100-1049/07.06.2019 г.). Представена е фактура № 9910504208/13.06.2019 г., от която е видно, че е извършено плащане в размер на 100% от стойността на разхода по Договор за доставка 458100-1678 от 30.08.2018 г. в размер на 429 500.27 лв. с ДДС,
УО потвърдил становището на Одитния орган /ОО/, който констатирал при сравнение между първоначално предложеното и действително доставеното превозно средство има значително по-ниски характеристики: 1) Мощност: 200 KW, вместо 220 KW; 2) Тип трансмисия: ръчна, вместо автоматична; 3) Скоростна кутия: 6 напред и 1 назад, вместо 8 напред и 2 назад. След анализ на предварително заложените технически характеристики на специализирания противопожарен автомобил и реално доставения модел е направен извод, че е налице незаконосъобразно изменение на Договор за доставка № 458100-1678 от 30.08.2018 г.
В т. 2.10.1 от Практическото ръководство е регламентирано, че никакви промени в договора не следва да променят условията му, заложени към момента на възлагането му. Следователно значителни промени, като например фундаментална промяна на техническото задание или на технически спецификации, не могат да бъдат направени чрез допълнително споразумение или административна заповед.
УО приел, че са налице елементите от фактическия състав на хипотезата на т. т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата изразяващи се в съществена промяна на договора, налице е хипотезата на чл. 116, ал. 5, т. 1-3 от ЗОП, поради това, че изменението на договора за обществена поръчка въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници, различни от първоначално избраните, изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата и засяга предмета на договора. Съобразно първоначално определените изисквания в Техническата спецификация, съответно и в офертата на избрания изпълнител са посочени едни параметри на оборудването, които са значително различни и занижени спрямо реално доставеното. Реалното изменение на договора в частта за техническите параметри на новия модел специализиран автомобил е определено като съществено, включително и като такова, което е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни за потенциалните участници в поръчката. От друга страна с допуснатото изменение на съществени елементи по сключения договор, бенефициерът е ограничил равното третиране на участниците, което е довело до нарушаване правата на свободната конкуренция и прозрачност на процедурата.
За неоснователни са приети възраженията на бенефициера за необходимостта от промяна в параметрите на доставения модел с настъпването на форсмажорни обстоятелства - инцидент с първоначално одобрения автомобил на 08.10.2018 г., възпрепятстващ навременното изпълнение на доставката, както и становището на експертна комисия към възложителя, че предложеното решение модел Mercedes Benz Atego 1327 AF отговаря на всички изисквания на техническите спецификации за тръжната процедура и промяната няма да има отрицателно въздействие върху дейностите по проекта. Не е прието възражението, че предложената промяна не се счита за съществена модификация на доставеното оборудване. Отчетеното изменение е значително, тъй като техническите параметри на доставената машина се различават значително от първоначално предложено и одобрено оборудване. Овен това, промяната на модела не е придружена от съответното намаляване на цената на договора при спазване принципа на добро финансово управление. Възложителят е платил на изпълнителя общата договорена сума, въпреки че доставеното противопожарно превозно средство не отговаря на първоначално предложеното и одобрено. Сумата по договора, която всъщност остава непроменена, се явява завишена предвид занижените технически характеристики на доставения автомобил спрямо първоначалните изисквания на бенефициента, отразени в договора.
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че Управляващият орган по Програмата е в правото си да преразгледа случая и предвид одитните констатации да издаде акт. В случая е констатирано, при сравнение между първоначално предложеното и действително доставеното превозно средство, че е доставено на първоначалната цена, но със съществено изменени характеристики, както следва: Мощност: 200 KW, вместо 220 KW; Тип трансмисия: ръчна, вместо автоматична; Скоростна кутия : 6 напред и 1 назад, вместо 8 напред и 2 назад. Възложителят е платил на изпълнителя първоначално договорената сума, въпреки, че доставеното противопожарно превозно средство не отговаря на първоначално предложеното и одобрено. Сумата по договора, която остава непроменена се явява завишена предвид занижените технически характеристики на доставения автомобил спрямо първоначалните изисквания на бенефициента, отразени в договора. В случая е налице съществена промяна в елементите на договора, с оглед на гореописаното изменение на техническите характеристики, но не и на първоначално договорената сума, което прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Решението е правилно.
Правилен е изводът на съда за допуснато от страна на жалбоподателя нарушение при изпълнение на процесната обществена поръчка, осъществено чрез незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка за което е подписано допълнително споразумение. Установеното нарушение, във връзка с изменението на договора, касае извършената доставка на пожарен автомобил, с променени технически характеристики, но на първоначално договорената ценова стойност. Правилен се явява изводът на съда, че в случая изменението на техническите параметри е значително, т. е. доставената машина се различава значително от първоначално предложеното и одобрено оборудване, което от своя страна предполага намаляване на цената на договора.
В конкретния случай е направен обоснован извод, че изменението на договора въвежда условия, които ако са били част от процедурата за възлагане на поръчката, биха привлекли към участие други кандидати. Конкретното изменение е в полза за изпълнителя - извършена е доставка на автомобил, със значително занижени спрямо първоначалните технически параметри, но на завишена цена. Налице е съществено изменение на договора, доколкото то въвежда нови условия в процедурата за възлагане на обществената поръчка, въз основа на което е констатираното от възложителя нарушение.
Правилно е прието, че са налице и трите условия по чл. 116, ал. 5 от ЗОП - 1. изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; 2. изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка или рамковото споразумение в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка или рамково споразумение ;3. изменението засяга предмета на договора за обществена поръчка
Ако в откритата процедура се е изисквало да се достави пожарен автомобил в с по - ниски технически характеристики, както е изменен договора, биха се привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, би се позволило допускането на други участници или кандидати, или би довело до приемане на оферта, различна от първоначално приетата; изменението променя икономическия баланс на договора за поръчка в полза на изпълнителя по начин, който не е бил предвиден в първоначалния договор за поръчка, автомобил с по - ниски технически характеристики е закупен на по - висока цена, ползата е в разликата в цената; изменението засяга предмета на договора, поради съществена разликата в техническите характеристики и друг доставен модел на автомобила с по - ниски технически характеристики, различен модел от първоначално договорения. Във всеки случай изменението се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП.
Квалификацията на нарушените е определена в т. 23, б „а“ от Приложение № 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, според която незаконосъобразното изменение на договора за обществена поръчка се изразява в съществена промяна на елементите на договора.
В касационната жалба се сочи, че сключените допълнителни споразумения към Договор за доставка № 458100-1678 от 30.08.2018 г., с изпълнител „Пожарна безопасност“ ООД, са одобрени от УО на ОПРР, като с издаден предходен акт е установена липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС № 1303/2013г.
Според жалбоподателя УО на ОПРР неправилно е започнал ново производство по чл. 70 и следващите от ЗУСЕСИФ, въпреки, че по отношение на допълнителните споразумения, относно изменението на договора, във връзка с удължаването на периода за доставка и извършената промяна в техническите характеристики, УО е констатирал че в настоящия случай, Анекс № 3/07.06.2019 г. установява, че базовото шаси на вече доставения на 23.05.2019 г. противопожарен автомобил съдържа нови характеристика.
Неоснователно се твърди от жалбоподателя, че е налице преразглеждане на административен акт, тъй като с писмо от 15.01.2020 г. производството е приключило без налагане на финансова корекция, след като не е наложена финанасова корекция не е издаден административен акт срещу бенефициера. Не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 99 АПК. Обстоятелството, че веднъж УО е приел, че не е налице нарушение, не означава, че в давностния срок одитния орган и съответно УО не могат да извършват допълнителни проверки и да установят нарушение. Контрол върху законосъобразното разходване на средства от бюджета на Съюза се осъществява, както от УО, така и от одитните органи.
Неоснователно е твърдението, че не е извършена индивидуализация спрямо конкретното нарушение. В случая мотивите на ръководителя на УО за обстоятелствата довели до констатиране на нарушението са отразени в административния акт.
Противно на твърдението в касационната жалба в административния акт са обсъдени възраженията и доказателствата на бенефициента. В административния акт са мотивирани и трите хипотези на чл. 116, ал. 5, т. 1-3 от ЗОП, като в случая изменението на договора е в писмен вид, с писмено споразумение.
Неоснователни се явяват и направените в касационната жалба твърдения за липсата на реално нанесена вреда на бюджета на Европейския съюз (ЕС) и неправилно определяне на процентното съотношение на корекцията. В мотивите на обжалваното решение съдът подробно е анализирал вредата, като елемент от фактическия състав на понятието нередност по дадената в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 дефиниция. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №1303/2013 г., поставят като изискване наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент №1303/2013 г. следва от буквалното езиково тълкуване, „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти. Тази теза се подкрепя и от Решения на Е. С. по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до извода, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможност нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. Неоснователно се твърди, че не е доказано наличието на реална възможност за нанасяне на вреда която да е настъпило и че липсват доказателства за съществуването на застрашаване на средствата на ЕСИФ и в какво се изразява.
Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 2817 от 26.04.2021 г. по адм. д. № 1146/2021 г. на Административен съд София - град.
О. А. на Министерството на вътрешните работи да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото в размер на 540 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов