Образувано е по жалбата на Изпълнителна агенция "Проучване и поддържане на река Дунав" със седалище в гр. Р., представлявана от изпълнителния директор, срещу решение №ФК-1/ 23.01.2017 г. на министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020" за определяне на финансова корекция поради установено нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Жалбоподателят твърди, че решението е издадено от некомпетентен орган и е нищожно. По същество излага съображения за незаконосъобразност на акта, като счита, че не е допуснал констатираните от органа нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. при провеждане на обявената обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП с предмет "Покупка на специализиран плавателен съд за хидрографски проучвания" и сключен договор №Д-11/11.03.2016 г. с изпълнителя ДЗЗД [ЮЛ]
, на стойност 6 066 541, 00 лв. без ДДС. Твърди, че при провеждане на обществената поръчка дружеството не е допуснало нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"б" ЗОП отм. , Относно определения размер на финансовата корекция жалбоподателят излага съображения, че същият не е определен въз основа на реално установени финансови последици върху предоставените средства от еврофондовете, а те не могат да се презюмират. Иска отмяна на административния акт.
Ответникът - министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган, оспорва жалбата като недопустима, а по същество я счита за неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди отделно и в съвкупност доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, приема следното от фактическа и правна страна: По допустимостта на жалбата:
Не е спорно, че ИА „Проучване и поддържане на река Дунав” със седалище в гр. Р. е самостоятелно юридическо лице, второстепенен разпоредител с бюджет към бюджета на МТИТС. Тя е създадена по силата на чл. 77 от Закон за морските пространства, вътрешни водни пътища и пристанищата на РБ. Агенцията има статут на изпълнителна агенция към министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Устройството и дейността и се определят с Устройствен правилник, приет с ПМС №74/ 2000 г.
С Устройствения правилник на МТИТС се уреждат основните въпроси, свързани с функциите, организацията и числеността на персонала в министерството, на неговите организационни структури и административни звена. Видно от този устройствен акт, в него като част от административната структура на министерството не е включена ИА „Проучване и поддържане на река Дунав”.
Съгласно чл. 36 ЗА администрацията на изпълнителната власт обхваща администрацията на Министерския съвет, министерствата, държавните агенции, администрацията на държавните комисии, изпълнителните агенции, областните и общинските администрации и други административни структури, създадени с нормативен акт, които имат функции във връзка с осъществяването на изпълнителната власт. Жалбоподателят е със статут на изпълнителна агенция към министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Изпълнителният директор на Агенцията е орган на изпълнителната власт, съгласно чл. 19, ал. 4, т. 3 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА). Той се назначава и освобождава от министъра, в чиято сфера е административното обслужване и се подчинява нему. Този статут на агенцията и нейния изпълнителен директор не водят до извод, че е част от административната структура на МТИТС. Устройството на администрацията в България е регламентирано в ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА). Законът урежда, от една страна, органите на изпълнителната власт и администрациите, които ги подпомагат, и, от друга страна, вътрешното структуриране на длъжностите в администрацията. Устройственият правилник на МТИТС не предвижда, че ИАППРД е част от административната структура на министерството. Напротив, Агенцията е със самостоятелна административна структура, ръководи се от изпълнителен директор, който е орган на изпълнителната власт по силата на закон. Действително, агенцията подпомага министъра при осъществяване на държавната политика в областта на организацията, ръководството и контрола при проучването и поддържането на условията за корабоплаване във вътрешните водни пътища на Р. Б в съответствие с вътрешното и международното право. Тя е агенция на бюджетна издръжка, но това не води до извод, че страните по делото са в една административна структура. По основателността на жалбата:
Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове е обнародван в Държавен вестник, бр. 101/22.12.2015 г., в сила от 26.12.2015 г. Както по действащата до влизане в сила на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове нормативна уредба, така и при действието на закона, установяването на нередност и определянето на финансова корекция, е не производство, а процедура. ЗУСЕСШФ урежда правоотношенията по установяване на нарушение и налагане на финансова корекция, което значи приложимост и на чл. 73, ал. 4 ЗУСЕСИФ.
От данните по административната преписка се установява, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ с рег.№ДОПТТИ-5/ 30.03.2016 г. по одобрен проект BG16М1ОР001-4.001-0001 "Подобряване на системите за навигация и топохидрографските измервания по река Дунав - фаза 2". Бенефициерът е открил процедура за провеждане на обществена поръчка с решение от 10.04.2014 г., във връзка със сключен договор за БФП от 2013 г. за същия одобрен проект, фаза 1. Възложителят е одобрил документация и критерии за оценяване. В изпълнение на процедурата дружеството-възложител /бенефициер по ДБФП/ е сключило договор №Д-11/11.03.2016 г. с изпълнителя ДЗЗД [ЮЛ]
, на стойност 6 066 541, 00 лв. без ДДС. В процедурата са участвали трима кандидати, от които възложителят е отстранил [фирма] и [фирма] и допуснатият до оценка единствен кандидат [ЮЛ]
е класирал на първо място, съгласно решение от 30.09.2014 г.
С писмо изх. №10-18-157/ 15.12.2016 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е уведомил бенефициера за извършена повторна проверка на проведената обществена поръчка и сключения договор с изпълнителя [ЮЛ]
, в резултат на която са установени обстоятелства, сочещи за нарушение, за което следва да бъде наложена финансова корекция. В писмото УО е посочил, че проверката е извършена на всички процедури за избор на изпълнител с верифицирани разходи по ОП "Транспорт и транспортна инфраструктура", с цел проверка за допуснати нарушения преди заявяването им за възстановяване пред Европейската комисия. На 3.01.2017 г. ИА е изпратила до министъра писмо, с което е изложила подробно своите възражения по направените констатации.
С оспореното решение №ФК-1/ 23.01.2017 г. министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" не е уважил възраженията на бенефициера, установил е нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"б" ЗОП отм. и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и т. 17 от Приложение 1 към Методологията е определил финансова корекция в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от безвъзмездната финансова помощ по договор №Д-11/ 11.03.2016 г. с изпълнител ДЗЗД [ЮЛ]
. УО е съобразил броя на подадените оферти, наличието на отстранени кандидати, ограничена конкуренция и само едно техническо предложение.
Съдът приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ актът за определяне на финансовата корекция по основание и размер се издава от ръководителя на Управляващия орган. В случая е безспорно, че актът е издаден именно от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" – министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 8 от Устройствения правилник на Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията Дирекция "Координация на програми и проекти" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Транспорт". Съгласно чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващия орган, е ръководител на управляващия орган. Министърът на транспорта, информационните технологии и съобщенията е ръководител на министерството – чл. 25, ал. 1 от ЗАдм (ЗАКОН ЗА АДМИНИСТРАЦИЯТА) и чл. 3, ал. 2 от Устройствения правилник на МТИС.
Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.
Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила при издаване на акта.
Основанията за определяне на финансова корекция са установени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 143 (1) Регламент №1303/2013 (чл. 98 Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013) държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент №1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент №1083/2006) държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2 (36) Регламент №1303/2013 (съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент №1303/2013), съдържа действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Дружеството-жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейския фонд за регионално развитие. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Ако е осъществено, това нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ – нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Органът е приел, че при провеждане на процедурата по обществената поръчка бенефициерът е изменил офертата на участника ДССД
[номер]
по време на оценяването. Видно от данните по преписката, за които страните и не спорят, в хода на оценката и класирането на кандидатите назначената от възложителя комисия е изпратила писмо до този участник, който е единственият допуснат до оценка, с искане за разяснение и уточнение по техническото предложение, тъй като в съдържащото се в Плик 2 техническо предложение е посочил разпределителна система с хидрофорна уредба - 1000 л., а посоченият капацитет на водосъдържателя е 2000 л. Кандидатът е уведомил комисията, че в техническото предложение, в т. 5.2.1 от раздел V.9 е допуснал техническа грешка, като е уточнил, че капацитетът на разпределителната система с хидрофорна уредба ще бъде 2000 л. УО, в хода на извършената проверка на проведената обществена поръчка, е приел, че не се касае за техническа грешка, тъй като кандидатът е заложил конкретни параметри в техническата част на офертата си, които е следвало да бъдат обсъдени и оценени, предвид въведения критерии за най-изгодна оферта.
Разпоредбата на чл. 68, ал. 11 ЗОП отм. дава правна възможност при провеждане на възлагателна процедура от участниците да бъде изисквана информация, разяснения и допълнителни доказателства. Тази разпоредба, практически, е единствения способ за предотвратяване предоставянето на лъжлива информация и данни. С тази норма законодателят е предвидил, че "при необходимост" комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите следва да изиска допълнителни доказателства за представените технически предложения. Смисълът на предоставената от закона възможност е при възникнало явно съмнение в истинността на информацията в оферта на даден участник комисията да може да предприеме действия за изясняване на заявените данни и отстраняване на всякакви съмнения относно съответствието на техническата оферта с изискванията на възложителя. Но възможността да изисква от участниците допълнителни доказателства е само по отношение документите в плик № 2 - Техническата оферта или предложението за изпълнение, и Плик 3 - Ценовото предложение. Законът е предоставил на комисията изброените в две точки възможности, но с изричното указание, че изискването на допълнителни доказателства за данните от документите в плик 2 и плик 3 не може да се използва за промяна на техническото, респективно, ценовото предложение. По същество, в конкретния случай е постигната промяна в техническото предложение. Първоначалното предложение на кандидата досежно конкретната техническа характеристика е била ясна и недвусмислена, поради което и не е възникнала "необходимост" от поисканото от комисията уточнение, защото не е имало данни за техническа грешка, каквато се твърди. А с действията си по отношение на този кандидат възложителят е нарушил един от основните принципи, заложени в чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП отм. .
В тази насока се е произнесла и Комисията за защита на конкуренцията. По жалба актът на КЗК е отменен от Върховния административен съд, който обаче не се е произнесъл в мотивите си по съществото на спора, а именно има или не нарушение на чл. 68, ал. 11, т. 2, б"б" ЗОП отм. , С оглед националното законодателство, благоприятен финансов ефект от нарушението за бенефициера не може да настъпи, тъй като разпоредбата на чл. 10, ал. 6, т. 2 от Методологията за определяне на финансовите корекции е неприложима в конкретния случай. С влязлото в сила решение на Върховния административен съд последният не се е произнесъл по характера на конкретния акт и действие на възложителя по същество. Целта на тази разпоредба е да бъдат избегнати противоречиви решения на отделни органи по предмета на спора.
Органът е определил финансова корекция за установената нередност в размер на 25% от всеки допустим разход, финансиран от БФП. Обосновал е размера с обема на поръчката, отраничения брой на подадените оферти, отстранени участници и единствено допуснато техническо предложение.
За да е налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) Регламент №1303/2013, съответно чл. 2 (7) Регламент №1083/2006, е необходимо нарушената национална разпоредба да е свързана с правото на Европейския съюз. Националният законодател е приел, че визираните в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) са свързани с прилагането на правото на Европейския съюз. В чл. 5 от Методологията той изрично посочил, че нарушенията по чл. 6, ал. 1 са свързани с неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация, както и със свободното движение на стоки, правото на установяване, свободата на предоставяне на услуги, недопускане на дискриминация и равно третиране и прозрачност, които произтичат пряко от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) .