С решение от 06.03.2017 г. по адм. д.№262/2016 г. Смолянският административен съд е отхвърлил жалбата на Я. Ф. Б. и П. М. Б. срещу заповед №А-717/23.11.2016 г. на кмета на община Д..

Решението се обжалва с касационна жалба от Я. Б. и П. Б.. Жалбата е подадена в срок. Жалбоподателите молят решението да бъде отменено като постановено при допуснато нарушение на материалния и процесуален закон.

Ответникът кметът на община Д. оспорва касационната жалба.

Представителят на Върховната админидстративна прокуратура предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд обсъди касационните основания и установи следното:

С оспорената пред Смоланския административен съд заповед на кмета на община Д. е наредено на жалбоподателите като собственици да преманат незаконен строеж "[наименование]", изградено без строителни книжа.

Смолянският административен съд е приел, че е налице строеж по смиъла на §5, т. 38 ДР ЗУТ. Той е незаконен, тъй като за него не са издадени строителни книжа. По своята характеристика е строеж на допълващо застрояване, а не такъв по чл. 151, ал. 1, т. 3 и 12 ЗУТ. Жалбоподателите не са оспорали констатациите по констативния акт. Не са представили доказателства за времето на изграждане на строежа, поради което той не може да бъде приет за търпим.

От доказателствата в административното производство и събраните такива в съдебното такова е установено наличието на незаконен строеж, собственост на жалбоподателите. Строежът е идентифициран и характеризиран като "[наименование]". По отношение вида на строежа и неговото предназначнение не е било налице спор в административното производство. Не са оспорили и заключението на техническата експертиза, прието в съдебното производство.

Законосъобразен и обоснован е изводът на съда, че е налице строеж на допълващото застрояване по смисъла на §5, т. 39 ЗУТ. Този строеж е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, тъй като за изграждането му не са издадени строителни книжа.

Правилни са изводите на съда, че не са приложими разпоребите на чл. 151, т. 3 и 12 ЗУТ с оглед на посочената по - горе характеристика на строежа и неговото предназначение.

Незаконният строеж подлежи на премахване само ако не е търпим по правилата на §16 ПР ЗУТ и 127 ПЗР ЗИДЗУТ. Нормите са импаретавни и задължават администативният оран да установи дали незаконният строеж е търпим или не преди издаванетто на заповедта. Това обстоятелсто следва да бъде изяснено и при разглеждане на делото пред съда.

В случая административният орган не се е произнесъл по въпроса за търпимостта на процесния строеж.

В нарушение на съдопроизводстените правила - чл. 171, ал. 4 АПК, Смолянският административен съд не е дал указания на страните, че обстоятелството за търпимостта на строежа не е изяснено и е за времето на израждането му следва да се представят доказателства. Нарушението и съществено. Ирелевантен за делото факт не е бил установен. Решението следва да бъде отменено на основание чл. 209, т. 3 АПК. Делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото следва да се установи чрез събиране на съответните доказателства времето на изгражздането на строжа и вички останали обстоятелства, които са относими към търпимостта на строежа.

Разноските по делото следав да се присъдят при новото разглеждане на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение от 06.03.2017 г. по адм. д.№262/2016 г. на Смолянския административен съд.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението е окончателно.