Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ срещу решение № 260 от 05.10.2018 г. на Административен съд С. З, с което по жалба на О. М е отменено решение от 27.07.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ за определяне на бенефициента О. М, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, т. 2 и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, за финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушенията и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. разходи по сключен договор за ОП 1 №18-У-046/13.06.2018г. с изпълнител „Е. Ф“ ЕООД и 10% от стойността на засегнатите от нарушението и приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи по сключен договор за ОП2 №18-У-047/13.06.2018г. с изпълнител „Е. Ф" ЕООД,.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон.

Претендира разноски - юрисконсултско възнаграждение.

Неправилно е прието от съда, че оспореният административен акт незаконосъобразно се основава от правна страна за нарушения, квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, а е следвало да се визират нарушенията, разписани в чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, която има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Законодателят изрично в Глава четвърта е разписал, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставка на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на ЗОП, се прилагат правилата, предвидени във ЗОП, когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон - чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ. В случая водещата община се явява публичен възложител по смисъла на ЗОП (чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП), предвид което и същият е използвал ред за възлагане и избор на изпълнител чрез възлагане по чл. 20, ал.З от ЗОП. В този смисъл, доколкото чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ изрично регламентира, че специалните правила за определяне на изпълнител от бенефициент-възложител по смисъла на ЗОП се прилагат правилата, предвидени в ЗОП, то за идентифицираните „нередности“ по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗОП, които съставляват нарушението на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 49, ал. 2, т. 1 от закона са именно нарушенията на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Предвид това и законодателят изрично е разписал в чл. 70, ал. 2, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9 се посочват в нормативен акт на Министерски съвет. Този подзаконов нормативен акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн. ДВ бр. 27/31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.), приета с ПМС №57/28.03.2017г.

УО на ОПОС при постановяване на административния акт е посочил като правно основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, за идентифицирани нарушения правилата за възлагане на обществените поръчки (ЗОП), попадащи в категорията нарушения, разписани в Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, приета с ПМС №57/2017г.

Неправилно е прието от съда, че не е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, подведено към категориите нарушения по т. 2 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. За да постанови горното съдът неправилно прилага материалния закон като приема, че за да е налице нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, то към момента на сключване на договора по чл. 20, ал. 4, т.З от ЗОП.04.2017г. възложителят следва да е целял прилагане на по-облекчен ред за възлагане на услугите по осигуряване на информация и публичност. Сключеният договор от 10.04.2017г. би имал релевантно значение само в хипотезата на изключение на правилото по чл. 21, ал. 15 от ЗОП, а именно в случая на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. УО на ОПОС приема, че в случая не е осъществен фактическият състав на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, тъй като към момента на извършване на директното възлагане от 10.04.17г. за възложителя са били известни последващите възлагания, финализирани със сключването на договорите по двете обособени позиции.

Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Съобразно нормата на чл. 21, ал. 2 от същия закон прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за нейното откриване. Решение от 27.07.2018г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. е за идентифицирани нарушения, съставляващи нередност по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и попадащи в приложното поле на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности по сключени договори: за ОП1 №18-У-046/13.06.2018г. и за ОП2 №18-У-047/13.06.18г. и двата с изпълнител „Е. Ф“ ЕООД. Именно тези два договора са били обект на контрол за законосъобразно разходване на средства предвид предоставена финансова подкрепа чрез безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020г. Следователно за наличието/липсата на нарушение по чл. 21, ал. 15 от ЗОП, вр. ал. 2 от ЗОП е меродавно избрания ред за възлагане на тези два договора от дата 13.06.2018г., към момента на стартиране на действия по обявяването им (публикуване на обява №6/12.03.2018г.) да бъде спазен съответния законов ред чрез избор на процедура, съобразно общата стойност на възложените дейности с идентичен/сходен предмет през последните 12 месеца, считано от 12.03.2018г. В случая за визирания период -12.03.17г.-12.03.2018г. бенефициентът е извършил възлагане на услуга, с подобен/идентичен предмет, чиято стойност попада в приложното поле на чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП чрез сключване на договор от 10.04.2017г.

Към момента на обявяване на възлагането чрез събиране на оферти с обява от 12.03.2018г., възложителят е следвало да се съобрази с прогнозната стойност на това възлагане (по ОП 1 и по ОП2 прогнозната стойност е в размер 69 999, 99лв.), както и обстоятелството, че в периода 12.03.17-12.03.18г. е възлагал услуги със сходни/идентични дейности с обявените предмети на поръчката „Изпълнение на дейностите по информация и публичност, във връзка с изпълнение на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан за общините Мадан, Златоград и Неделино, финансиран по ОПОС 2014-2020г.“. Тоест нарушението на чл. 21, ал. 15 от ЗОП е констатирано и установено от УО на ОПОС по отношение именно тези два договора по ОП1 и ОП2, стартирани чрез публикуване на обява №6/12.03.18г., а не по отношение предходния договор от 10.04.17г.

Договорът за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г. е сключен на дата 20.11.2017г., било е налице предходно възлагане на услуга, идентична или сходна с предмета на настоящата поръчка в две позиции, финализирана със сключване на договор от 10.04.17г. и към момента на обявяването на поръчката от 12.03.18г. бенефициентът е следвало да приложи процедура по ред, съобразно прогнозната стойност на поръчката, отчитайки сходното възлагане, т. е. приложимият ред за възлагане съобразно стойностния праг, регламентиран в чл. 20, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

Неправилно съдът е приел, че нарушението по чл. 21, ал. 15 от ЗОП не е доказано от УО на ОПОС, а в решението за определяне финансова корекция е изразил предположение. Според съда датата, на която е била открита процедурата по набиране на проектни предложения по ОПОС и изразената готовност на община М. да участва в нея е ирелевантно. Визираният в решението за определяне финансова корекция анализ от УО на ОПОС е с оглед изричното възражение на бенефициента, че в случая е приложима нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП. От мотивите в решението на административния съд не може да се заключи, че съдът е приел, че в случая тази правна норма е налице (чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП).

Аргументите на бенефициента, които е изложил във възражението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ са, че нормата на чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП е приложима, а не чл. 21, ал. 15 от ЗОП, тъй като към момента на сключване на договора за услуга №174-У- 027/10.04.17г. възложителят не е знаел, че ще възложи услуга с аналогичен или сходен предмет, финансирана по ОПОС 2014-2020. Според него, не датите на вземане на решение на Общински съвет - Мадан и подписването на тристранното споразумение, а датата на подписване на ДБФП (20.11.2017г.) е меродавният момент, който дава яснота на възложителя какви обществени поръчки ще възлага по проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“.

На официалния сайт на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ http://ope.moew.government.bg/bg/notice/noticedetail/from/noticecurrent/id/79/typeId/l на дата 21 октомври 2016г. е публикувана актуална обява BG16M10P002-2.002 „Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци“. Видно от същата МОСВ обявява процедура чрез „директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ“ (т. е. няма да има конкурентен избор, а директно се предоставя помощта), като конкретните бенефициенти са общо 118 общини от 26 регионални сдружения за управление на отпадъците, едно от които именно е РСУО Мадан с общини Мадан, Златоград и Неделино.

Публикуваната от ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., съгласно заповед за оправомощаване №РД-ОП-90/04.08.2016г. покана за участие в процедурата чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е адресирана до РСУО Мадан (т. 8 от адресатите в поканата), следователно още към този момент -21 октомври 2016г. бенефициентът знаел, че без да има конкурентна процедура, ако същият до крайния срок за подаване на проектно предложение (16:00 часа на 31 март 2017г.) попълни уеб базиран формуляр за кандидатстване и съответно го подаде с електронен подпис в ИСУН 2020, ще получи финансиране чрез предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектиране и изграждане на 1 бр. инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци с капацитет между 2000 и 20 000т/год, както и 1 бр. инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци с капацитет до 80 000т/год.

В този смисъл, към момента на получаване на поканата за кандидатстване по процедурата чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16M10P002-2.002 бенефициентът знаел, че ако подаде проектно предложение ще възлага обществени поръчки по проекта. Видно от поканата за участие в процедурата и обявата допустими за финансиране са дейности, една от които е дейност 12 „Информация и комуникация". Съгласно утвърдените приложения на насоките за кандидатстване - Приложения към част „Условия за кандидатстване“ Приложение №5 „Указания бюджет“ по проекта са допустими за финансиране тези разходи до 1% от общите допустими разходи по проекта. Следователно към момента на вземане на решения на ОС-Мадан и подписването на тристранното споразумение бенефициентът знаел, че към крайната дата на подаване на проектно предложение (21.04.2017г.) по процедурата има допустима дейност „Разходи за информация и комуникация на проекта“, която е до 1% от общите допустими разходи.

Ирелевантна е нормата, на която бенефициентът се позовава - чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП, тъй като към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с подобен предмет (10.04.2017г.) бенефициентът е знаел, че ще подаде проектно предложение по проекта (в тази връзка е Решение от 22.02.2017г. на Общински съвет-Мадан за кандидатстване на общината по приоритетна ос 2 „Отпадъци“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и съответно подписването на тристранно споразумение между общините Мадан, Златоград и Неделино от 20.03.2017г. за подаване на проектно предложение), по което като допустими разходи са и тези по „Информация и комуникация“.

От момента на вземане на съответните решения от ОС-Мадан и подписването на тристранното споразумение до крайния срок за представяне на проектни предложения (21.04.17г.) бенефициентът е бил длъжен да предвиди и заложи в проекто бюджета стойности по съответните допустими за финансиране дейности, една от които е дейност „Разходи за информация и комуникация“, както и да представи индикативен график за датите на външно възлагане, при съобразяване с максимално предвидените допустими разходи и българското законодателство, релевантно при възлагането на дейностите по проекта.

Предвид изложеното към 10.04.2017г. община М. е имала увереност, че ще подаде проектно предложение, съобразно взетото решение на Общински съвет Мадан за кандидатстване по приоритетна ос 2 на ОПОС (на 22.02.17г.) и подписаното тристранно споразумение между общините Мадан, Златоград и Неделино (на 20.03.2017г.). Същата е имала и увереност, че то ще бъде одобрено за финансиране по ОПОС 2014-2020, тъй като процедурата е чрез директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - т. е. няма конкурентна процедура.

По отношение отстранения участник в процедурата „НАСС Фактор“ ЕООД, както и първоинстанционният съд е приел, този участник се явява незаконосъобразно отстранен. Неправилно съдът приел, че е неправилна квалификацията на нарушението по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Действително т. 14 е озаглавена „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване“, като по отношение участник „НАСС Фактор“ ЕООД, комисията, респ. възложителят са отстранили същия при преглед допустимостта на ценовото му предложение, а не по отношение несъответствието му с критерия за подбор. Въпреки това, същият се явява незаконосъобразно отстранен от участие в процедурата, като по този начин са препятствали участието му в процедурата и са извършили нарушения на основните принципи, прогласени в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП.

Сочи, че доколкото участникът се явява незаконосъобразно отстранен, нарушението на чл. 107, т. 2, б.“а“, вр. чл. 195 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП попадат в категорията нарушения, разписани в т. 16, вр. т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - т. е. налице е липса на прозрачност и равно третиране по време на оценяването, довело до незаконосъобразно отстраняване на участник в процедурата. Ответната страна е представила писмен отговор.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. По първото нарушение :

За разлика от твърдението в жалбата Административен съд отм. а Загора е приел, че посочването на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вместо т. 10 от същата разпоредба съобразно изменената редакция, не съставлява съществено нарушение, доколкото за квалификацията на деянията са посочени словесно основания за това и посредством позоваване на конкретни състави от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, т. е. съдът не е обосновал извода си за основателност на жалбата на О. М на това обстоятелство. От друга страна правилно съдът е приел, че административният акт незаконосъобразно се основава от правна страна на нарушения, квалифицирани като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, а е следвало да се визират нарушенията, разписани в чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ. УО на ОПОС е посочил конкретни нарушения на ЗОП, поради което визирал нередности в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ (предишна т. 9, преди изменението на законовата разпоредба, обн. ДВ бр. 85/2017 г.) - случаи на нередности, съставляващи нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че за да бъде доказано нарушение на чл. 21, ал. 15 от ЗОП, е необходимо да е налице възлагане от възложител на обществени поръчки с идентичен или със сходен предмет в рамките на 12 месеца, сумарната им стойност да сочи на необходимост от прилагане на друг ред и да е приложен по-облекчен ред на възлагане. Съгласно чл. 21, ал. 16, т. 2 от ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. Именно такъв е конкретния случай, което правилно е отчетено от първоинстанционния съд.

Към момента на сключване на договор за услуга № 174-У-027/10.04.2017 г., О. М не е знаела, че ще възложи и услуга с предмет: „Изпълнение на дейностите по информация и публичност, във връзка с изпълнение на проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“ в две обособени позиции, както следва: Обособена позиция № 1: „Избор на Изпълнител за организиране и провеждане на информационни събития и осъществяване на мерки за информация и публичност“ и Обособена позиция № 2: „Избор на Изпълнител за изработка на печатни информационни материали“. В действителност Общински съвет - Мадан е взел решение на 22.02.2017 г. О. М да кандидатства по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз и Държавния бюджет на Р. Б, конкретен Б. О. М - водеща община и общини партньори - Златоград и Неделино). На 20.03.2017 г. е сключено споразумение между О. М, О. З и О. Н, с което те са се разбрали да подадат съвместно проектно предложение по приоритетна ос 2 „Отпадъци” на Оперативна програма „Околна среда 2014- 2020 г.“

Вземането на решение от Общински съвет - Мадан и подписването на тристранното споразумение не водят до безспорен извод, че проектното предложение на трите общини ще бъде одобрено от УО на ОПОС. Освен това одобрението на проектното предложение не задължава О. М, О. З и О. Н да сключи договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. От значение в конкретния случай са не датите на вземане на решение иа Общински съвет - Мадан и подписването на тристранното споразумение, а датата на подписване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-27, която е 20.11.2017 г. Именно от тази дата възложителят О. М е знаел какви обществени поръчки ще възлага по проект „Проектиране и изграждане на компостираща инсталация и инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на РДБО Мадан, за общините Мадан, Златоград и Неделино“. Сключеният договор за услуга № 174-У-027 с изпълнител „Пик дизайн” ЕООД е от 10.04.2017 г.

Дори да се приеме, че възложителят О. М е узнала какви поръчки ще възлага по посочения проект с подаването на заявление за кандидатстване, то това е станало на 21.04.2017 г., което отново е след сключване на договора за услуга № 174-У- 027/10.04.2017 г.

Независимо от това, при проверка на основанието, на което е наложена корекцията същото е квалифицирано от касатора като такова по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Нарушението попада в хипотезата на т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдържанието на посочената точка включва като нарушение възлагането на обществена поръчка по по-облекчен ред, без да са налице нормативно установените предпоставки за това. УО на ОПОС не обосновава квалификация по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Това е видно и от размера на самата финансова корекция. За нарушение по т. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, показателят на корекцията може да бъде 100 % или 25 %. В конкретния случай наложената корекция е в размер на 10%, което предполага извършено нарушение по т. 6 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Неправилното квалифициране на нередността е основание за отмяна на обжалвания акт поради материална незаконосъобразност - деянието не е съставомерно по посочената правна квалификация.

По второто нарушение :

Съдът неправилно е приел извода на УО на ОПОС, че с отстраняването на участника „НАСС Фактор” ЕООД е допусната нередност, която следва да доведе до налагане на финансова корекция. Участникът „НАСС Фактор” ЕООД е бил законосъобразно отстранен от обществената поръчка по ОП1. Видно от ценовото предложение на този участник, същият е предложил цена за изпълнение на поръчката 27 000, 00 лева. Участникът е посочил още една цена от 32 400, 00 лева. Участникът не е посочил дали горепосочените цени са без ДДС или с ДДС. Това съставлява нарушение на предварително обявените условия по поръчката, което правилно е констатирано от оценителната комисия. В т. 3.2 от раздел V „Указания за подготовка на офертите” от документацията по поръчката, възложителят изрично е записал, че представените образци в документацията за участие и условията описани в тях са задължителни за участниците. Предложенията на участниците трябва да бъдат напълно съобразени с тези образци. При внимателен преглед на образец № 2 - ОП1 (Ценово предложение за изпълнение на обществената поръчка) е видно, че участниците е следвало да посочат индивидуални цени за всяка предвидена по поръчката дейност, както и обща цена (посочена цифром и словом) без ДДС и обща цена (посочена цифром и словом) с ДДС. Участникът „НАСС ФАКТОР” ЕООД е променил образеца на ценово предложение, като е премахнал обозначението коя цена е с добавен ДДС и коя без. Това представлява основание за отстраняване на този участник. С тези си действия участникът е създал затруднения за оценителната комисията, тъй като тя не е могла да прецени какво е действителното ценово предложение на участника. В случая неточността в офертата на участника се е отразила на яснотата на направеното ценово предложение, защото няма ясно посочване като обща стойност на цена без ДДС. Съгласно утвърдената методика, критерият за оценка е най-ниската предложена цена. От протоколите на комисията е видно, че допуснатите до оценяване оферти са били разгледани, оценени и класирани, като е взета предвид посочената от участниците обща цена без ДДС, включително и при извършване на преценка по чл. 72 от ЗОП за наличието на необичайно благоприятни оферти. При този подход на оценяване, посочената обща стойност на цените без включен ДДС в офертата се явява ключов показател за класиране на участниците, съгласно критерий за възлагане "най - ниска цена". Предвид невъзможността помощната комисия да прецени в коя от посочените стойности е отразена действителната воля на участника „НАСС ФАКТОР” ЕООД, порокът в офертата на този участник не може да бъде преодолян чрез предоставяне на разяснения по реда на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, а не е в правомощията на помощния орган на възложителя да преизчислява предложените от участника цени, тъй като по този начин ще се стигне до промяна на ценовото предложение, което е недопустимо на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП.

Независимо от това, първоинстанционният съд правилно е приел, че нередността не попада в хипотезата на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В тази разпоредба, графа „описание на нарушението” е посочено, че изпълнителното деяние включва изменение на критериите за подбор по време на етапа на подбор, което е довело до отстраняване на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат отстранени при спазване на обявените критерии за подбор. Т.е. характерен белег на нарушението, обосноваващо квалифицирането му по тази категория, е прилагането от страна на възложителя спрямо един конкретен участник на различни от приетите и заложените в документацията критерии за подбор, което е довело до отстраняването на последния в по - нататъшното му участие в процедурата. В случая констатираното от УО на ОПОС отстраняване на „НАСС ФАКТОР” ЕООД не е извършено при промяна на първоначално зададените критерии, а след преценка на подадените от участника документи. Ето защо, с оглед констатациите в решението на ръководителя на УО на ОПОС, евентуално може да се твърди неправилна преценка и подбор на участниците, в резултат на неправилно приложение на вече зададените критерии, но не и промяна на тези критерии на етапа на подбор, каквато всъщност не се твърди от УО и не е установена по делото. Правилно първоинстанционният съд е приел, че несъотвествието на нарушението с възприетата правна квалификация е нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 146, т. 4 от АПК.

Освен това УО не е съобразил стойността на поръчката, като отправна точка за определяне на тежестта на нарушението. Ако е следвало да се наложи финансова корекция, то тя е следвало да бъде определена по реда на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Съгласно тази разпоредба размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства - допустими разходи. В конкретния случай ако са били налице финансови последици, то те е можело да бъдат установени (финансовите последици са в размер на разликата между ценовото предложение на избраният за изпълнител участник и ценовото предложение на отстранения участник). Прилагайки разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, а не тази на чл. 72, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, УО на ОПОС е допуснал съществено нарушение на материалния закон, което води до отмяна на постановеното решение от 27.07.2018 г.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят разноски по представения списък.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 260 от 05.10.2018 г. на Административен съд С. З.

О. Мото на околната среда и водите да заплати на О. М разноски по делото в размер на 565, 30 лв.

Решението не подлежи на обжалване.