Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на О. В срещу решение № 2031 от 25.03.2019 г. по адм. д. № 11629/2017 г. на Административен съд София - град, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу Писмо изх. № 99-000-6-381/14.08.2017 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и Национален координатор на дейностите финансирани от Фонд „Солидарност" на ЕС, с което се налага финансова корекция в размер на 77744.73 лв. с ДДС, представляваща 5% от реално верифицираните разходи по Договор № Д160079ВН/14.06.2016 г. с изпълнител ДЗЗД „Водопроводимост Виница" на обща стойност 1 419 320.00 лв. без ДДС.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Счита, че фонд Солидарност по своя характер и с оглед актовете, с които е създаден като извънреден инструмент за подпомагане не е структурен, инвестиционен и кохезионен фонд, поради което не се обхваща от дефиницията на нередност. Сочи, че към датата на издаване на обжалваното пред съда писмо МОФК е отменена с пар. 1 от ПЗР на ПМС № 57 от 28 март 2017 г. и не се прилага ал. 2 на пар. 1 от ПМС № 57/2017 г. Според жалбоподателя недопустимо с договорна клауза е разширен приложния обхват на нормативен акт, което може да се извърши само с нормативен акт от същата или по-висока степен. Намира за незаконосъобразно прилагането на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти приета с ПМС №134/2014 г. Заявява, че с Постановление №434 на Министерски съвет от 2014 г. за определяне на органите и реда за разпределение, управление и контрол на средствата от Фонд „Солидарност" на Европейския съюз са определени специфичните правомощия на националния координатор по фонд „Солидарност", но не му е вменена функция по определяне на финансови корекции.
Аргументира липсата на констатираните нарушения, тъй като разяснението, че изпълнен обект е този въведен в експлоатация не въвежда ново изискване към участниците, различно от описаното в текста на нормата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗОП отм. Счита, че неправилно е прието, че не са налице предпоставките по чл. 116 от ЗОП / в сила от 15.04.2016 г./ за изменение на договора, че изменението е съществено, не е взето предвид, че възложителят е определил краен срок за изпълнение на договора 8.10.2016 г. и към този момент е бил подписан акт обр. 15, разплащанията след крайния срок на договора е нямало да бъдат верифицирани. Ответната страна е представила писмен отговор.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна.
За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че относно изискването в раздел III.2.3. от обявлението за обществената поръчка, съответно в документацията за участие, участниците да имат минимум едно изпълнено строителство/пълен инженеринг през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, което е еднакво или сходно с предмета на обществената поръчка и е въведено в експлоатация, потенциалните участници, разполагащи с достатъчен технически и кадрови ресурс, за да изпълнят процесната поръчка, извършили качествено сходни или идентични строителни дейности през последните 5 години и представили доказателства за това (доказателство за приемане на дейностите от възложителите) се явяват в по-неблагоприятно положение спрямо лицата, извършили същите дейности, но чиито обекти са приети с акт на ДНСК.
По отношение на второто констатирано нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП / в сила от 15.04.2016 г./ е установено, че с посочения изпълнител е сключено допълнително споразумение с № Д16000790ВН_006ВН от 03.10.2016 г., съгласно което е изменен чл. 8, ал. 2, т. 2 и окончателното плащане следва да се извърши след подписване на А. О 15, въз основа на представени от изпълнителите Протокол обр. 19, подписан от възложителя, консултанта по строителен надзор и изпълнителя и представена фактура. Прието е, че това изменение на договора е в нарушение на чл. 116 от ЗОП / ДВ, бр. 13/2016/, не са налице предпоставките за изменение на договорите за изпълнение на обществените поръчки, посочени в чл. 116 от ЗОП / в сила от 15.04.2016 г./. Предвид публикуваното обявление за обществената поръчка всички участници и заинтересовани страни са изготвили офертите си въз основа на посочените изисквания в обявлението. С изменението на договора на практика е извършено ограничение на достъпа на конкуренцията, съответно не е спазен принципа за ефективно разходване на средства, с оглед възможността на предлагане на оферти с по-ниски цени, в случай, че процесното условие е било част от първоначалната одобрената от възложителя документация. Първоначалното обявление от възложителя, че окончателното плащане на цената ще е след приемането на строежа, т. е. в относително неопределен срок, е оказало възпиращ ефект за участие върху потенциален кръг от заинтересовани страни. Не е прието възражението на жалбоподателя, че направената промяна в начина на плащане не е съществено изменение на договора и е изцяло в интерес на възложителя. Изменението на условията за извършване на окончателно плащане по договора представлява съществено изменение на този договор, тъй като със същото възложителят е въвел условия, които не са били част от първоначалната процедура. Решението е неправилно.
Съдът правилно е посочил, че оспорения акт е издаден от компетентен орган съгласно заповед № РД-02-36-411/15.05.2017 г. и заповед № РД-02-36-903/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, от които се установява, че заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството е оправомощен да управлява и контролира средствата от фонд „Солидарност“ на Европейския съюз, съгл. чл. 5, т. 6 от Регламент /ЕС/ № 661/2014, подкрепени от фонд „Солидарност“, в съответствие с чл. 59 и чл, 60 от Регламент /ЕС/ № 966/2012 г. /.
Неправилно е приел, че са налице констатираните нарушения. В този смисъл е решение по адм. д. № 6396/2018 г. на Върховния административен съд между същите страни и за същите нарушения.
Първото нарушение е извършено при действието на отменения ЗОП. В тази връзка жалбоподателят основателно се позовава на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2, б. „а“ от ЗОП отм. , в която са дадени алтернативно възможности за доказване на опита на кандидатите. Съгласно чл. 51, ал. 1, т. 2 б. б. „а“ - „в“ от ЗОП отм. списъкът на строителството, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката се установяват или с (б. „а“) посочване на публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или с (б. „б“) удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт, или с (б. „в“) копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности.
Дори условието да е ограничително възможността да се изисква информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация е била предвидена в чл. 51, ал. 1, т. 2 б. б. „а“ от ЗОП отм. , следователно поставеното към този момент изискване не е било в нарушение на националния закон.
Неправилно КО е приел, че е нарушена разпоредбата на чл. 116 от ЗОП / в сила от 15.04.2016 г./, нередност по т. 22 от категория 3“ Изпълнение на сключения договор“ от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС N 134/2014 г. „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана“. Неправилно е прието, че нередността същевременно е по т. 13 от категория 2 „Оценяване на предложенията“ от Приложението към чл. 6, ал. 1 от МОФК, приета с ПМС № 134/2014 г.
Настоящата инстанция намира, че при положение, че е налице нарушение нередността може да се класифицира по т. 3 Изпълнение на сключения договор - т. 22. Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана. Съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на строителните дейности, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Необходимо е за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи. В случая се касае за предвидените в договора условия за плащане, но не са анализирани всички фактори относно необходимостта за изменение на срока за плащане по договора с изпълнителя.
Съгласно условията на документацията за участие, възложителят е определил краен срок на договора за изпълнение, а именно:08.10.2016 г., предвид което за всички потенциални участници е било ясно, че независимо от различни причини изпълнението на договора ще приключи и съответно ще бъде извършено окончателно плащане не по-късно от 08.10.2016 г. В конкретния случай, възложителят е спазил определения срок в договора за изпълнение, предвид, че към дата 08.10.2016 г. е подписан Акт 15, извършено е окончателно плащане и е свикана приемателна комисия, чиито срок за работа не е в компетенциите на възложителя. Направената промяна в начина на плащане е обвързана с договора за безвъзмездна финансова помощ, подписан с фонд „Солидарност", където ясно е казано че всички разплащания следва да бъдат осъществени до крайния срок на договора, а именно: 08.10.2016 г., след която дата направените разплащания няма да бъдат верифицирани. Разплащането е извършено по - рано с 20 дни, който период не би следвало да е от съществено значение. Освен това за нередността по т. 22 финансовата корекция е 25 % и не може да се намалява, какъвто процент в случая не е приложен.
ПМС № 57 от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности е обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., влиза в сила в сила от 31.03.2017 г., и действаща към момента на издаване на административния акт - 14.08.2017 г. В т. 4.6 от Договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от фонд „Солидарност" на Европейския съюз и в т. 17.10 от Общите условия към договора е записано, че при установени нарушения от КО на процедура по възлагане на обществена поръчка, извършена от страна на изпълнителния орган по договора, се прилага процедурата, разписана в Методологията за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на Оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство, приета с ПМС №134 от 2010 г. защото към този момент това е действащия нормативен акт. Но към момента на издаване на административния акт е действаща Наредба за посочване на нередности, която е следвало да бъде приложена. В ал. 2 на пар. 1 от ПМС № 57/2017 г. не е включен фонд "Солидарност".
С оглед на това са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се отмени и да се постанови решение с което се отменя обжалвания административен акт.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 2031 от 25.03.2019 г. по адм. д. № 11629/2017 г. на Административен съд София - град и вместо него ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ Писмо изх. № 99-000-6-381/14.08.2017 г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и Национален координатор на дейностите финансирани от Фонд „Солидарност" на ЕС, с което се налага финансова корекция в размер на 77744.73 лв. с ДДС, представляваща 5% от реално верифицираните разходи по Договор № Д160079ВН/14.06.2016 г. с изпълнител ДЗЗД „Водопроводимост Виница" на обща стойност 1 419 320.00 лв. без ДДС. Решението не подлежи на обжалване.