Образувано е по касационната жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури /ИАРА/, гр. Б., подадена чрез пълномощник, против решение №1516/ 21.09.2017 г. по адм. д.№1906/2017 г. на Административен съд - Варна, с което съдът е отменил решение №РД-212/ 19.05.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА. Според касатора решението следва да бъде обезсилено, тъй като съдът се е произнесъл по недопустима жалба. Счита, че Законът за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е неприложим към конкретния правен спор. Алтернативно излага съображения за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон отм. енително основание по чл. 209, т. 3 АПК.Рира доводи за спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон при издаване оспореното решение. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на правния спор.
О. О. Б, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмен отговор. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е изложил и обсъдил подробно релевантната за спора фактическа обстановка. От доказателствата по делото е установил, че между Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури като Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на сектор „Рибарство“ 2007 – 2013 г. и О. Б е сключен договор № 421/ 1.10.2014 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за рибарство и държавния бюджет на Р. Б за изпълнение на проект "Ремонт и реконструкция на летен театър" с максимална одобрена обща стойност на проекта 975 450 лв., като 75 % от средствата са осигурени от Европейския съюз.
На 3.01.2017 г. УО е получил сигнал за нередност №Z-18383 по проектно предложение с вх.№B-DCH-A/ 3-3.1-013 с наименование "Ремонт и реконструкция на летен театър" по договор за БФП №421/1.10.2014г.
ИА "ОСЕС" е изготвила окончателен доклад по сигнала за нередност №Z-18383, представен на УО с писмо от 8.03.2017г., в който са посочени нарушения на бенефициера при провеждането на обществена поръчка с предмет "Строително-монтажни работи на обект "Ремонт и реконструкция на летен театър" в частите "Архитектура", "Конструкции", "ВИК", "ОВК", "ЕЛ", "Външно кабелно ел. захранване" с възложител О. Б, в резултат на която е сключен договор №20-72/ 28.04.2015 г. с изпълнителя [фирма]. На 15.05.2017 г. ИАРА е получила доклад от Дирекция "Структурни фондове по рибарство" за допуснати конкретни нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. при провеждането на обществената поръчка.
С решение № РД-212/ 19.05.2017 г. ръководителят на УО е разпоредил да бъде регистрирана нередност, която да се впише в регистъра на нередностите под собствен идентификационен номер.
Във връзка с така постановения диспозитив на административния акт УО е посочил установената нередност; нарушените разпоредби на Общността; действията и бездействията на бенефициера, с които е допуснато нарушението и характера на нередността. В т. 5 е определена сума по нередността - 42 947, 63 лв., представляваща финансова корекция в размер на 5 % върху стойността от 858 952, 65 лв. - сертифицирани разходи по сключен договор №20-72/ 28.04.2015 г. между О. Б и [фирма].
По делото е безспорно установено, че О. Б е получило покана с изх.№1000-9957/ 23.05.2017г. за доброволно изпълнение - възстановяване на получена безвъзмездна финансова помощ в размер на 42 947, 63 лв. по договора за БФП.
Административният съд е приел за допустимо оспорването на решение № РД-212/ 19.05.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган, доколкото в него се съдържа волеизявление за определяне на финансова корекция за установена нередност - допуснати нарушения на Закон за обществени поръчки отм. при провеждането на обществена поръчка от бенефициера О. Б и сключването на договор №20-72/ 28.04.2015 г. с изпълнителя [фирма].
Съдът е приел, че след издаването на решението по чл. 14, ал. 1 от Наредба за нередностите и преди изпращането на бенефициера на покана за доброволно изпълнение на установената по основание и размер финансова корекция, органът не е издал друг нарочен акт, с който да установи по основание и размер корекцията в съответствие със законовите изисквания. Според съда, в решението за регистриране на нередност УО е обективирал и волеизявление за налагане на финансова корекция, с посочено правно основание, но не е издал решение по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Поради това е обосновал извод, че решението по чл. 14, ал. 1 от Наредбата съдържа и волеизявление на органа по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Посочил е, че липсата на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на бенефициера да е определена по основание и размер финансова корекция, не може да лиши от право на съдебно оспорване бенефициер, който е адресат на определената финансова корекция.
Съдът е приел, че оспореният акт в тази част е незаконосъобразен. Посочил е, че в изпълнение на правомощията си по чл. 28, т. 2 от Наредбата компетентният орган издава акт по чл. 30, ал. 1 от Наредба за приключване на нередността. При налагане на финансова корекция бенефициерът следва да бъде предварително уведомен и да му бъде предоставена възможност да вземе становище и ангажира доказателства. В случая органът не е спазил чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, доколкото посочената разпоредба изисква финансовата корекция да бъде наложена с мотивирано решение, в което да бъдат обсъдени представените от бенефициера доказателства и направените възражения. С оспореното решение УО не е изложил никакви конкретни фактически и правни съображения за налагане на финансовата корекция. Решението е частично правилно.
Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им. Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, § 1 от Регламент № 1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 и в чл. 2, § 7 от Регламент № 1083/2006, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - О. Б има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания.
Оспореният пред съда акт на Изпълнителният директор на ИАРА е издаден на основание чл. 14, ал. 1 на Наредба за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми съфинансирани от Европейският съюз, приета с ПМС №285/30.11.2009г., съгласно която наличието или липсата на нередност се обективира в писмен акт на компетентния административен орган по чл. 13, ал. 1, т. 1 или в съдебен акт, който представлява първата писмена оценка, съдържаща мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на развитието на административната или съдебната процедура. Поради това този акт за регистриране на нередност не е индивидуален административен акт по смисъла на АПК. Такъв е актът, с който на бенефициера се налага финансова корекция за констатирана нередност. В настоящия случай това е волеизявлението на УО за определяне на финансовата корекция по основание и размер, обективирано в решението за регистриране на нередност. Ето защо, като е извършил контрол за законосъобразност на решение № РД-212/ 19.05.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА, съдът е упражнил контрол за законосъобразност върху акт за определяне на ФК по основание и размер, каквото волеизявление безспорно има и то не се отрича от касатора.
Неоснователни са възраженията на касатора за неприложимост на ЗУСЕСИФ по отношение на средствата, предоставяни от Европейския фонд за рибарство по Оперативна програма "Развитие на сектор Рибарство 2007г. - 2013г.", респективно за недопустимост на производството по реда на този закон. Със ЗУСЕСИФ е създаден преходен режим, който подчинява всички актове за определяне по основание и размер на финансова корекция на ръководителя на управляващия орган, които са издадени след влизане на закона в сила, независимо кога е започнала процедурата по установяване на нарушението и налагането на финансовата корекция, както и тези актове, които са издадени преди влизане на закона в сила, срещу които е имало подадени в административния съд жалби, съдебното производство по разглеждането на които към датата на влизане на закона в сила не е прекратено. На следващо място, противно на изложеното в жалбата, установеното в пар. 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ запазено действие на приетите от Министерския съвет нормативни актове, уреждащи обществените отношения, които са предмет на закона, по отношение на програмния период 2007г. - 2013 г., не води до извод за неприложимост на закона спрямо правоотношения по повод налагане на финансови корекции за програмния период 2007г. - 2013г. При липса на изрична разпоредба, която да установява приложимост на закона само по отношение на правоотношенията, възникващи във връзка с програмния период 2014г. - 2020г., няма законово основание той да не се прилага по отношение на всички правоотношения, предмет на закона, независимо от програмния период.
С влизане на ЗУСЕСИФ в сила актът, с който се определя по основание и размер финансовата корекция, е индивидуален административен акт и защитата срещу него се осъществява по реда на чл. 27, ал. 3 и 5-7 ЗУСЕСИФ, т. е. по реда на АПК.
Неотносими към спора са доводите на касатора, че вземанията, възникнали от ДПБФП, са частни държавни вземания и се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане с констативен характер, издаден от орган по приходите и неподлежащ на оспорване по реда на АПК, тъй като предмет на оспорване пред първоинстанционния съд е волеизявление за налагане на финансова корекция по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
В ЗУСЕСИФ законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на получателя на помощта да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Както правилно е приел първоинстанционният съд, това изискване на закона формално не е спазено. Органът не е уведомил общината за основанието и за размера на финансовата корекция по смисъла на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Това е нарушение на установената в закона процедура.
С оглед релевантната нормативна уредба административният орган нито е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, нито е съобразил изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В акта не са изложени никакви фактически обстоятелства, които органът да е подвел под приложимите правни норми, при съобразяването на чл. 72 ЗУСЕСИФ. В отсъствие на надлежно проведена процедура и мотивиран от фактическа и правна страна административен акт, правилен е изводът на административния съд за незаконосъобразност на оспореното волеизявление, обективирано в т. 5 от решение № РД-212/ 19.05.2017 г.
Неправилно определеното от ръководителя на УО приложимо право води до липса на надлежно правно основание за издаването на акта. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление по реда на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, липсата на конкретни фактически основания за формирането му, които органът е подвел под посочените в решението правни норми, засяга правото на защита на адресата и препятства съдебния контрол по съществото на спора.
Следва да бъде отбелязано, че УО не е изложил съображения и за определяне на основата на финансовата корекция. В административния акт е посочено само, че нередността има финансово изражение в размер на 42 947, 63 лв., което представлява 5 % от стойността на сертифицираните разходи по сключения договор с [фирма] в размер на 858 952, 65 лв. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9, вр. с чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ на отмяна чрез налагане на финансова корекция подлежи единствено помощта, предоставена от средствата от европейските инвестиционни и структурни фондове. В случая, видно от сключения ДПБФП, проектът е финансиран в размер на 75 % от европейските структурни и инвестиционни фондове, като 25 % се предоставят от държавния бюджет. При липса на мотиви в тази насока не може да бъде извършена съдебна преценка дали УО се е съобразил със закона при определяне на основата на корекцията.
Предвид изложеното, като е отменил оспорения административен акт по отношение волеизявлението за определяне на финансова корекция на О. Б в частта по т. 5, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
В останалата част, в която административният акт е отменен, решението на АС - Варна следва да бъде обезсилено, тъй като съдът се е произнесъл по недопустима жалба.
С оглед изхода на правния спор, своевременно направеното в писмения отговор искане за присъждане на съдебни разноски е основателно, но не е доказано. О. Б е представлявана от пълномощник. Към постъпилия писмен отговор по касационната жалба не са приложени доказателства за направени съдебни разноски пред настоящата инстанция. Такива не са представени и в съдебно заседание. Воден от горното, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №1516/ 21.09.2017 г. по адм. д.№1906/2017 г. на Административен съд - Варна В ЧАСТТА, в която съдът е отменил т. 5 от решение №РД-212/ 19.05.2017 г. на изпълнителния директор на ИАРА.
ОБЕЗСИЛВА решение №1516/ 21.09.2017 г. по адм. д.№1906/2017 г. на Административен съд - Варна в останалата част и ПРЕКРАТЯВА производството по делото в тази част.
Решението е окончателно.