Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 вр. чл. 175, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” – Бургас при ЦУ на НАП против решение 1680/28.08.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 749/2009 г., с което е отхвърлено искането на ответника по делото – директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – Бургас при ЦУ на НАП /сега Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика”/ за поправка на очевидна фактическа грешка /ОФГ/ в решение № 862/12.07.2010 г., постановено по същото дело.
В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че е неправилен изводът на съда, че не е налице ОФГ при посочване размера на дължимия корпоративен данък за 2007 г., който съответства на процесните пет инвойс фактури и ОФГ при посочване в решението на корпоративния данък за 2007 г., който съответства на потвърдената част от РА, а именно във връзка с инвойс фактура № 82/22.10.2007 г. Претендира се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се допусне поправка на ОФГ.
Ответникът по касационната жалба – „Земел” ЕООД със седалище и адрес на управление: с. Е., ул. „И. В.” № 11 не изразява становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна, имаща правен интерес от обжалването и срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима.
С молба от 20.12.2011 г. ответникът по делото – директорът на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – Бургас при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юрк.. Д. е поискал от Бургаския административен съд да поправи допусната ОФГ в решението си № 862/12.07.2010 г., постановено по адм. д. № 749/2009 г., влязло в законна сила като потвърдено с решение № 10799 от 20.07.2011 г. на Върховния административен съд, първо А отд., постановено по адм. д. № 15050/2010 г., в частта му относно определения размер на задълженията по ЗКПО за 2007 г. В молбата се твърди, че погрешно съдът е приел, че във връзка с процесните пет инвойс фактури с РА е определен дължим корпоративен данък за 2007 г. в размер на 13 601.75 лв. и лихва 2 351.03 лв., като той всъщност е в размер само на 18.71 лв. и лихва 2.70 лв. Сумата над 18.71 лв. до 13 601.75 лв. представлява деклариран от ревизираното дружество с ГДД, но невнесен корпоративен данък. Съобразно уважената част от жалбата и потвърдената част от РА по отношение само на инвойс фактура № 82/22.10.2007 г., размерът на дължимия корпоративен данък за 2007 г. е следвало да бъде намален само с разликата над 3.75 лв. до 18.71 лв. и лихва над 0.54 лв. до 2.70 лв. Съдът е допуснал ОФГ като е отменил РА в частта му относно определените задължения по ЗКПО за 2007 г. за разликата над 2 720.35 лв. до 13 601.75 лв. главница и за разликата над 470.21 лв. до 2 351.03 лв. лихви, като по този начин частично е отменен РА и относно декларирания от дружеството данък, по отношение на който не е спорно, че не е внесен.
С обжалваното решение административният съд е приел, че не е налице ОФГ, която следва да бъде поправена по реда на чл. 175, ал. 1 АПК, а евентуално за неправилност на решението, което е основание за касационното му оспорване. В подадената касационна жалба касаторът директорът на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – Бургас не е навел такива основания за незаконосъобразност на решението, каквито сочи в искането за поправка на ОФГ и Върховният административен съд е потвърдил първоинстанционното решение в частта му относно задълженията на ревизираното дружество по ЗКПО за 2007 г.
Ревизираното дружество „Земел” ЕООД е обжалвало с жалбата си до Административен съд – Бургас РА № 200800358-1/10.03.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП – Сливен, изцяло така, както е потвърден с решение № РД-10-106/11.05.2009г. на директора на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” – Бургас при ЦУ на НАП. С посоченото решение РА е потвърден в частта по ЗКПО за 2007 г. относно определеното задължение за корпоративен данък в размер на 13 601.75 лв. и лихви 2 351.03 лв. Видно от констатациите в РД по ЗКПО за 2007 г. ревизиращият екип е приел, че по пет инвойс фактури от м. октомври 2007 г., описани в таблица на стр. 66, „Земел” ЕООД е придобило собствеността върху 108 950 кг. пшеница по ВОП от гръцка фирма „Агрохелас”. Констатирано е, че тези фактури не са намерили отражение в счетоводството на българското дружество, вкл. по сметките от група 30 и е направен извод, че пшеницата е реализирана без да са отчетени приходи. Прието е, че са налице обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 4 ДОПК – укрити приходи, воденото счетоводство не дава възможност за установяване основата за данъчно облагане. Установена е средна продажна цена без ДДС и е установен размер на прихода като разлика между отчетната стойност по фактурите и продажната цена, която е в размер на 187.13 лв. Към декларирания от дружеството в подадената ГДД счетоводен финансов резултат 138894.44 лв. е прибавена сумата от 187.13 лв. и по този начин е определена основата за облагане с корпоративен данък. В РА на стр. 4 изрично е посочено, че допълнително определения с РА корпоративен данък във връзка с неотчетени приходи по фактурите от гръцката фирма е в размер само на 18.71 лв. В таблицата на стр. 5 е посочен размер на начисления корпоративен данък за 2007 г. от самия данъчен субект в размер на 14 175.84 лв., който не е внесен, и установен при ревизията 14 194.55 лв. /14 175.84 лв. + 18.71 лв./. След приспадане на надвнесения за 2005 г. и 2006 г. данък в размер на 592.80 лв. е определено задължение за корпоративен данък 13 601.75 лв. /главница/ и лихва 2 351.03 лв. /в това число за невнесени авансови вноски/.
В мотивите на своето решение № 862/12.07.2010 г. Бургаският административен съд е преповторил констатациите на органа по приходите във връзка с издадените от гръцката фирма пет инвойс фактури, които не са намерили отражение в счетоводството на ревизираното дружество, както и начина на определяне на средната продажна цена без ДДС /0.432 лв./кг/. Посочил е, че е определена основа за облагане с корпоратвен данък по реда на чл. 122, ал. 2 ДОПК. Съдът не е конкретизирал какъв е размерът на определената данъчна основа и начина по който е определена и по-конкретно не е разграничил декларираната от самото ревизирано дружество данъчна основа и сумата, с която тя е увеличена от ревизиращия екип във връзка с установените укрити приходи от продажба на пшеница по процесните пет инвойс фактури, издадени от гръцката фирма. Посочил е, че с РА е определен корпоративен данък в размер на 13 601.75 лв. След това отново в мотивите на решението е посочено, че от събраните по делото доказателства се установява, че „Земел” ЕООД е получил пшеница 21.840 т. само по една от фактурите - № 82/22.10.2007 г. Направен е извод, че РА в частта по ЗКПО за 2007 г. е законосъобразен само по отношение на тази фактура. Прието е, че дължимият данък по ЗКПО за 2007 г., определен по начина, използван от ревизиращите органи, е в размер на 2 720.35 лв. Липсват каквито и да било мотиви за това как съдът е изчислил този размер съобразно реализираните приходи от продажбата на пшеницата по № 82/22.10.2007 г. Ако се следва методиката, описана в Ревизионния доклад и в Ревизионния акт, дължимият корпоративен данък само във връзка с тази фактура е в размер на 3.75 лв. и се получава по следният начин: 21 840 кг. пшеница Х 0.432 лв. /продажна цена за кг./ = 9434.88 лв. /обща продажна цена/ при установена отчетна стойност по фактурата 9397.37 лв. Данъкът в размер на 10% се дължи върху разликата между продажната цена и отчетната стойност /9434.88 лв. - 9397.37 лв. = 37.51 лв./. При деклариран от дружеството дължим корпоративен данък за 2007 г. в размер на 14 175.84 лв. и потвърден допълнително определен с РА в размер на 3.75 лв. /общо 14 179.59/. След приспадането на надвнесения данък от 592.80 лв., дължимият данък е в размер на 13 586.79 лв. /главница/. Както беше посочено по-горе, в решението липсват каквито и да било мотиви за това защо РА е отменен за разликата над 2 720.35 до 13 586.79 лв. /главница/ и съответните лихви.
При така подробно изложените факти се поставя въпросът дали са налице ОФГ в решението на АС Бургас № 862/12.07.2010 г., постановено по адм. д. № 749/2009 г., които следва да бъдат поправени по реда на чл. 175, ал. 1 АПК или не. Според чл. 175, ал. 1 АПК по свой почин или по искане на страната съдът може да поправи допуснати в решението писмени грешки, грешки в пресмятането или други подобни очевидни неточности при ясно изразена различна воля. Очевидна фактическа грешка е всяко несъответствие между формираната истинска воля на съда и нейното изразяване в писмения текст на решението. Каква е формираната истинска воля на съда се преценява на базата на изложените мотиви в решението. Ако има ясно формирана воля в мотивите на решението, но е допуснат пропуск тя да бъде отразена и в неговия диспозитив, то тогава е налице ОФГ. Следователно, не представлява ОФГ грешката, допусната от съда при формирането на неговата воля, както и пропускът му да вземе предвид установен по делото факт или погрешната му преценка на този факт или на доказателството /доказателствата/, които го установяват. Тези грешки могат да бъдат отстранени само по реда на обжалването или по реда на допълването, ако по част от предмета на спора изобщо липсва формирана воля и произнасяне.
В случая обстоятелството, че съдът в мотивите на своето решение е посочил, че с РА за 2007 г. на ревизираното дружество е определено задължение за корпоративен данък в размер на 13 601.75 лв. и лихви, не представлява очевидна фактическа грешка. Това е размерът на дължимия данък, посочен в решението на директора на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика”. Обстоятелството, че съдът не е взел предвид установен по делото факт, а именно, че в този размер на данъка е включен и декларираният от самото дружество с ГДД дължим корпоративен данък, както беше посочено по-горе, също не представлява очевидна фактическа грешка. Съдът ясно е изразил приетото от него, че данъкът в размер на 13 601.75 лв. е определен с РА от органа по приходите само във връзка с укритите приходи от продажба на пшеница по процесните пет инвойс фактури, издадени от гръцката фирма през м. октомври 2007 г. Липсата на мотиви в решението за това как съдът е определил размера на дължимия според него данък /2 720.35 лв./ и съответните му лихви съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата и липсата на мотиви за това защо РА е отменен в останалата му част, включително в частта на декларирания и невнесен от дружеството данък, представлява съществено процесуално нарушение, което е касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Отмяната на РА в частта на декларирания от дружеството данък при положение, че самото дружество не оспорва, че не го е внесло и го дължи и по делото не са представени каквито и да било доказателства за това, че данъкът е внесен и поради тази причина РА в тази част е незаконосъобразен, е основание за незаконосъобразност на решението, което също е касационно основание. В подадената касационна жалба против първоинстанционното решение касаторът – директорът на Дирекция „Обжалване и управление на изпълнението” не е навел като касационно основание допуснато съществено процесуално нарушение в частта по ЗКПО за 2007 г. , изразяващо се в липса на мотиви. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК Върховният административен съд следи служебно за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, но не и за допуснатите съществени процесуални нарушения. В касационната жалба касаторът не е твърдял, че съдът незаконосъобразно е отменил РА в частта на декларирания от дружеството и невнесен данък без да са представени доказателства, че той е внесен и не се дължи и при липсата на оспорване от страна на жалбоподателя, че се дължи. Този въпрос изобщо не е обсъден и в решението на касационната инстанция. Това обаче не означава, че незаконосъобразността на решението на първоинстанционния съд, която безспорно е налице, според настоящия съдебен състав, въпреки че решението е потвърдено при касационното оспорване от Върховния административен съд, не може да бъде поправена в производство по реда на чл. 175, ал. 1 АПК, тъй като не се касае за ОФГ.
С оглед на изложеното, решението на Бургаския административен съд следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение РЕШИ : ОСТАВЯ В СИЛА
решение 1680/28.08.2013 г. на Административен съд - Бургас, постановено по адм. д. № 749/2009 г. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Й. К.в секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ М. З./п/ Б. Л. М.З.