Производството е образувано по две жалби, подадени от "Н"ЕАД,гр. С.,представлявано от изпълнителния директор Е. П. и К. Т.-член на съвета на директорите и от ЗАД"Б. В. иншурънс груп",гр. С.,,представлявано от изпълнителния директор Р. Я. и К. М.,заедно и поотделно, чрез процесуалния представител-юрк.. К.,срещу Решение № 1258/14.10.2010г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-740/2010г.

Жалбите са подадени от активнолегитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки/ЗОП/ и са процесуално допустими.

С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № ОП-Р-З#1/13.08.2010г. на изпълнителния директор на "Н"ЕАД,гр. С.,с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет:"П"ЕАД и неговите клонове",в частта и по обособени позиции № 1"Г"АД,гр. С.,срещу решение № ОП-Р-З#1/13.08.2010г. на изпълнителния директор на "Н"ЕАД,гр. С.,с което за изпълнител по двете обособени позиции е определен участникът, класиран на първо място-ЗАД"Б. В. иншурънс груп",а жалбоподателя ЗАД"А"АД е отстранен от участие в процедурата, на основаниечл. 70, ал. 3 от ЗОП поради това, че комисията не приема за обективни посочените във финансовата обосновка обстоятелства.

За да постанови решението си КЗК е приела следното:

Жалбата на Застрахователно акционерно дружество „А"ЕАД се правят доводи за неправилност на оспореното решение на КЗК като постановено в нарушение на процесуалния и материален закон, изразяващи се в следното:

Считат, че процедурата е проведена при спазване на всички изисквания на ЗОП.Участникът ЗАД"А"АД е представил ценови оферти, с които е предложил цена, по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти.Разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП,при това положение, задължава комисията да изисква от участника финансова обосновка.Такава обосновка е изискана и представена в срока, определен от комисията.За да отмени оспореното решение на възложителя,КЗК е обосновала решаващият си извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП,тъй като комисията, респективно-възложителят, при дадена от закона възможност да преценят дали да приемат или не предложената обосновка, са я отхвърлили, без да посочат конкретни мотиви.Твърдят, че представената обосновка е анализирана от комисията подробно по всяко едно от обстоятелствата, в резултат на което е стигнала до извода, че обосновката е необективна.В протокола от 12.08.2010г. е изложен мотив, а именно"в представената писмена обосновка липсва конкретизиране и подробна аргументация, с което да се обуслови предложената от участника ниска стойност на услугата по задължителната застраховка"Гражданска отговорност",като същият мотив е посочен и по обособената позиция"Каско".Комисията, макар и да не е изразила подробно становище поотделно за всички обстоятелства, е записала в цитирания протокол ясни и категорични мотиви по неприемането на финансовата обосновка.Обстоятелството, че мотивите са кратки и ясни не е равно на липса на мотиви.Разпоредбата на чл. 70, ал. 3 дава възможност на комисията да прецени, че посочените обстоятества са необективни и да предложи участника за отстраняване.Законът е предоставил на комисията оперативна самостоятелност да взема решения относно представената обосновка.Преценката и не подлежи на контрол за законосъобразност нито от КЗК,нито от съда-В този смисъл е константната, непротиворечива съдебна практика.

В жалбата на ЗАД"Б. В. иншурънс груп" се правят следните доводи за незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК:

С действията си в част"Правни изводи"от решението КЗК практически изземва функциите на комисията по провеждане на процедурата и без наличието на експертно становище, съвсем необосновано прави извода, че по обособена позиция № 2 ЗАД"Армеец"е предложило едва с 22.05% по-ниска от средната цена на останалите оферти по тази обособена позиция и следователно оценъчната комисия не е следвало да изисква такава относно ценовото предложение на участника по позиция № 2, тъй като за последното не са налице материалноправните условия на хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП.Решението на КЗК в тази му част е и немотивирано.Същата навява доводи за неправилно приложение от комисията за провеждане на процедурата на формулата/Х-У/ / Хх100/,където Х е средната цена на останалите оферти по конкретната позиция, а У е предложената от жалбоподателя цена по всяка една от позициите, без да изложи коя е средната цена за всички оферти, как се формира тя, как се формира точно цената на жалбоподателя-като числа и цифри в стойностното изражение на формулата.В този смисъл направените изводи са необосновани, а решението на КЗК неправилно и незаконосъобразно относно липсата на материалноправните условия за прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП по отношение на позиция № 2. Никъде в жалбата си ЗАД"Армеец"не коментира 22.05 % по-ниска цена от останалите оферти по обособена позиция №2.Предмет на обжалване е спортата обосновка вх.№ПД-53-150-4/03.08.2010г.В конкретния случай КЗК е излязла извън традиционните си методи за проверка на доводите, изложени от жалбоподателя и е превишила правата си като извънсъдебна юрисдикция, постановявайки незаконосъобразно решение.Даже и да приемем за правилни аргументите на КЗК по отношение на позиция № 2, решението на възложителя следва да бъде отменено частично, досежно посочената позиция, а не изцяло, в който смисъл е крайният акт на КЗК по посочената преписка.По отношение на спорната обосновка КЗК правилно е отбелязала, че в закона не е предвидено изрично мотивиране на преценката относно писмената обосновка.Мотивираност на административните актове се изисква само досежно разпоредбите на чл. 73, ал. 2 от ЗОП,т. е.мотивираност на индивидуалния административен акт-решението на възложителя, което е предмет на обжалване по настоящата поръчка.В конкретния случай решението на възложителя е мотивирано, тъй като се позовава на работата на орган, който е назначен в съответствие с изикскванията на ЗОП и е осъществил работата си изискванията на закона.Изводите на КЗК,че"няма данни дали обосновката е разгледана в нейната цялост "са изцяло незаконосъобразни и неправилни доколкото самата КЗК констатира, че в закона не е предвидено изрично мотивиране на преценката относно писмената обосновка.В чл. 70, ал. 2 от ЗОП законодателят е изброил изчерпателно що е туй обективни обстоятелства за приемане на писмената обосновка, като дали да се приеме писмената обосновка, зависи от волята на комисията.Тя е помощен орган на възложителя и след като комисията не е приела обстоятелствата, посочени в писмената обосновка за обективни, не е нужно тя да мотивира защо те не са такива.Достатъчен е само изводът, че обстоятелствата не са обективни.Възложителят не може да вземе друго решение, освен прокламираното в чл. 70, ал. 3 от ЗОП.Законодателят изрично е разграничил правомощията на възложителя и комисията, още повече, че тя действа като помощен орган на възложителя.В този смисъл решението на възложителя е обосновано и мотивирано.

Разгледани по същество жалбите са неоснователни, по следните съображения:

При постановяването на решението си КЗК е преценила правилно данните по преписката и направените от нея изводи съответстват на установената фактическа обстановка и не противоречат на закона.Изложени са подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя.

Правилно е прието, че липсват мотиви, обосноваващи преценката за неприемане на представената от участника писмена обосновка.Комисията, назначена от възложителя може и да не е административен, а помощен орган на възложителя, при което по отношение на решенията и да не се прилага изискването за мотивиране на административните актове, но решението на възложителя е индивидуален административен акт и следва да съдържа мотиви.Същият може да се позове на протокола на комисията, при което съдебната практика приема, че административният акт е мотивиран, но само ако и протокола на комисията, на който се позовава възложителя, е мотивиран.Освен това, комисията следва да мотивира решението си не защото то представлява индивидуален административен акт, а защото е длъжна да спазва изискванията на закона, а съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП,при провеждането на процедурите следва да се спазват принципите "публичност и прозрачност",каквито следва да са и действията на органите, които прилагат закона.Излагането на мотиви защо се взема решението гарантира спазването на посочените основни принципи на ЗОП.

Вярно е, че преценката на комисията, респективно-на възложителя, дали да приеме или не представената от участника писмена обосновка, е въпрос на оперативна самостоятелност и не подлежи на съдебен контрол, но съгласно ТР №4/22.04.2004г. на ОСС на ВАС,т. 2, и в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, необсъждането на възраженията или обясненията на заинтересованите граждани и организации, които пряко касаят решавания въпрос и/или неизлагането на мотиви, съставляват основание за отмяна на административния акт .

Решението на възложителя е индивидуален административен акт и при издаването му следва да се спазват изискванията на закона относно формата и съдържанието на административните актове.

Липсата на мотиви касае неприемането на обосновката на участника и по двете позиции на обществената поръчка, поради което е неоснователен евентуално поддържания довод за отмяна на решението на КЗК по обособена позиция №1.

Освен това правото на комисията да изиска писмена обосновка от участника е регламентирано в чл. 70 от ЗОП само при положение, че предложената цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка.Комисията не е изложили и мотиви, обосноваващи приложението на посочената разпоредба.Тя е следвало да определи коя е средната цена на останалите оферти за конкретната обществена поръчка по отделно за двете позиции и да посочи формулата, по която е стигнала до извода, че предложената от участника цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти, което не е сторено и няма данни как тя е стигнала до извода си, че е приложима разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП.

Липсата на мотиви както относно приложението на чл. 70 относно изискването на обосновката, така и относно извода за приемането и или не, е достатъчно основание за отмяна на оспореното решение на възложителя.

КЗК има право на преценка дали са спазени разпоредбите на чл. 70 от АПК както относно приложението и, така и относно липсата или не на мотиви, обосноваващи преценката за приемане или не на представената от страната писмена обосновка, след като е органът, решаващ спора по подадената до нея жалба, а изпълнението на правомощията и за контрол не представлява изземване на функциите на административния орган.

Правилно и законосъобразно КЗК е отменила оспореното решение на възложителя, поради допуснати нарушения на процедурата, засягащи правата на жалбоподателя и е върнала процедурата на етап оценка и класиране на офертите.

Решението като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП,ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД,четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1258/14.10.2010г.,постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-740/2010г. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ М. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Д. Г./п/ М. Д.

М.К.