Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

С решение № 1307 от 21.10.2010 г. по преписка № КЗК - 815/826/2010 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП във връзка с Параграф 60 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 52/2010 г.), Комисията за защита на конкуренцията: 1. О. К. Н.БРАЗНО Решение № 200 / 10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 712.3 км републикански пътища на територията на ОПУ Варна, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 165 / 09.07.2010 г. на възложителя; 2. ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап назначаване на комисия за провеждане на процедурата, съобразно мотивите, изложени в настоящото решение; 3. О. Б. Р. искането на "Хидрострой" АД за присъждане на направените разноски и 4. О. Б. Р. искането на Агенция "Пътна инфраструктура" за присъждане на направените разноски.

Срещу така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение, пред Върховния административен съд са постъпили две жалби:

Едната жалба е от Агенция "Пътна инфраструктура", гр. С., представлявана от Б. Й. - Председател на Управителния съвет, чрез П. С. - Главен юрисконсулт. Според жалбоподателя решението е неправилно и незаконосъобразно поради противоречие с материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и необоснованост. Счита за неправилен извода на КЗК, послужил за отмяна на решението му в качеството му на възложител, че е съществено нарушен чл. 34, ал. 3 от ЗОП, като в назначената със Заповед № РД-11-466/24.08.2010 г. комисия за разглеждане, оценяване и класиране на офертите, е включено лице, което не притежава необходимата квалификация. Твърди, че никъде не се посочва, че като външен експерт следва да се привлече лице, придобило квалификация точно в областта на специфичния предмет на обществената поръчка. Алинея 3 допълва алинея 2, но никъде текста не визира квалификация в съответствие с предмета на поръчката, т. е. придобити знания и умения в област сходна, но не и идентична с предмета на поръчката. В тази връзка за абсолютно неправилен счита и извода на КЗК, че присъствието на външните експерти се налага с "оглед необходимостта от специфични знания в областта на предмета на поръчката". Заявява, че преценката на възложителя какви специалисти да включи в състава на комисията е изцяло в неговата оперативна самостоятелност. По тези съображения моли решението на КЗК да бъде отменено, жалбите на "Хидрострой" АД и "О. П. П. ВАРНА" да бъдат отхвърлени като неоснователни и потвърдено решение № 200 / 10.09.2010 г. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена.

Другата жалба е от П. Г. С. като управител и представляващ [Фирма 6], гр. В. - Водещ партньор в ДЗЗД "СЕВЕРОИЗТОК ГРУП", гр. В., което се състои от: "Пътно строителство" АД, гр. Д.; "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. В. и "Пътища и мостове" ЕООД, гр. В.. И този жалбоподател счита, че решението е неправилно и незаконосъобразно, защото противоречи на императивни правни норми и възприетата практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, а по съществото си е постановено в противоречие с приложимия закон и по-специално разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. По подробно развити съображения също моли да бъде отменено. С допълнителна молба заявява, че поддържа депозираната жалба и моли да бъде уважена.

От ответника ОБЕДИНЕНИЕ "П. П. В.", гр. А., с участници: "Зебра" ООД, гр. А.; "Стимекс" ЕООД, гр. В.; "Автомагистрали - Черно море" АД, гр. Ш. и ЕТ "С. В." гр. В., е постъпила молба, в която моли при разглеждане на спора съдът да се произнесе и по тяхните твърдения за незаконосъобразност на решението на възложителя, изложени подробно в тяхната жалба. Посочва още, че са налице достатъчно основания за отмяна на незаконосъобразния административен акт, поради което счита, че решението на КЗК е законосъобразно. Претендира присъждане на направените до момента разноски по делото. В открито заседание процесуалният представител моли жалбите да бъдат отхвърлени. Представени са и писмени бележки.

От ответника "Хидрострой" АД, гр. В. е постъпило писмено Становище, в което са изложени мотиви в подкрепа на постановеното от КЗК законосъобразно и основателно решение и против подадената неоснователна, неправилна и обективно неаргументирана жалба от Агенция "Пътна инфраструктура". В открито съдебно заседание пред ВАС процесуалният представител оспорва и двете жалби и моли са бъдат отхвърлени.

Комисията за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбите.

Жалбите на Агенция "Пътна инфраструктура", гр. С. и на ДЗЗД "СЕВЕРОИЗТОК ГРУП", гр. В. са подадени от надлежни страни в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението (втората е в срок с оглед датата на изпращане на пратката по куриерска служба [Фирма 5] на 04.11.2010 г.), поради което са процесуално допустими.

Разгледани по същество, и двете жалби са основателни.

За да отмени обжалваното пред нея Решение № 200 / 10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" и да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата, КЗК е приела, че със Заповед № РД-11-466/24.08.2010 г. председателят на управителния съвет е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП и назначил комисия в незаконосъобразен състав и по-конкретно е включил в състава като член външен експерт с професионална квалификация строителен инженер по "Хидромелиоративно строителство". В курса на обучение по тази специалност влиза проектиране, изграждане и експлоатиране на: системи за напояване на селскостопански площи, оранжерии, дворни места, паркове и голф-игрища; дренажни мрежи на сгради и обработваеми земи; корекции на реки във и извън населени места; помпени станции и други съоръжения от хидромелиоративната инфраструктура. А в случая с оглед обекта на обществената поръчка са заложени съответните технически изисквания към участниците в процедурата, а именно минимално необходимата специализирана тежка механизация, минимално необходимата малогабаритна механизация, минимално необходим брой комплекти пътни знаци за въвеждане на временна организация на движение при ремонтни работи и възникнали аварийни ситуации, строителните материали и техните минимално необходими количества и в тази връзка с оглед необходимостта от компетентна преценка както на съответствието на офертите с техническите изисквания на възложителя, така и на възможността даден участник да изпълни предмета на поръчката, в съответствие с чл. 34, ал. 3 от ЗОП като външен експерт следва да се привлече именно лице, придобило квалификация в областта на транспортните съоръжения и по-конкретно в областта на поддържане и реконструкция на пътища. Нарушението на горната императивна разпоредба е съществено, тъй като се отразява на годността на помощния орган да изпълни задачата, за която е конституиран. Преценката на представените документи на участниците задължително изисква и отговор на множество специфични въпроси в областта на пътното поддържане, чиито компетентни отговори се гарантират от наличието на външен експерт с необходимата квалификация. Така постановеното решение е незаконосъобразно.

По жалба на ОБЕДИНЕНИЕ "П. П. В.", гр. А. срещу Решение № 200 / 10.09.2010 г. на член на управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" пред КЗК е образувана преписка № КЗК - 815/24.09.2010 г.

По жалба на "Хидрострой" АД, гр. В. срещу същото решение на възложителя е образувана преписка № КЗК - 826/27.09.2010 г.

С определение № 1414 от 05.10.2010 г. двете преписки са обединени в общо производство под № КЗК - 815/826/2010 г.

С обжалваното решение е обявен за класиран участникът в процедурата ДЗЗД "Североизток груп" гр. В. и същия е определен за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на 712.3 км републикански пътища на територията на ОПУ Варна, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата". Със същото решение двете дружества - жалбоподатели пред КЗК са били отстранени от по-нататъшно участие в процедурата.

В двете жалби са направени обстойни оплаквания срещу тяхното отстраняване, което и двамата жалбоподатели на свое основание считат, че е незаконосъобразно. В жалбата на "Хидрострой" АД, гр. В. се съдържа и възражение по отношение на състава на комисията и по-конкретно, че като външен експерт е привлечено лицето Н. С. Р., която няма необходимата квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка.

Процесната обществена поръчка е открита с Решение № 165 / 09.07.2010 г., поради което се довършва по досегашния ред съгласно § 59 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки (ПЗР на ЗИДЗОП), който влиза в сила от 13 юли 2010 година.

Съгласно разпоредбата на чл. 120, ал. 1 от ЗОП в редакция преди изменението и допълнението му в "Държавен вестник", бр. 52 от 9 юли 2010 година, на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията подлежи всяко решение, действие или бездействие на възложителите в процедура за възлагане на обществена поръчка.

В случая комисията е назначена със Заповед № РД-11-466 от 24.08.2010 г. на Председателя на Управителния съвет на АПИ, която не е обжалвана в предвидения в чл. 120, ал. 2 от ЗОП 10 - дневен срок.

Жалбата на "Хидрострой" АД, гр. В. срещу крайния акт на възложителя е подадена на 20.09.2010 г. и всякакви възражения за нарушение на разпоредбата на чл. 34 от ЗОП относно назначаването и състава на комисията, включително и за привлечените външни екперти, са преклудирани.

КЗК не е следвало да разглежда и да се произнася по това оплакване. Като е приела, че това нарушение води до незаконосъобразност на всички извършени от страна на комисията за провеждане на процедурата действия, обективирани в съставените протоколи и затова процедурата следва да се върне на етап повторно назначаване на помощен орган при съобразяване на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП, КЗК е счела за безпредметно разглеждането на твърденията, касаещи мотивите, довели до отстраняването на жалбоподателите от процедурата за възлагане на обществената поръчка. В случая обаче се налага тези твърдения да бъдат разгледани и то от КЗК, защото решението на тричленния състав на Върховния административен съд е окончателно съгласно чл. 122е, ал. 2 от ЗОП и обсъждането на доводите направо от ВАС в настоящото производство, недопустимо лишава страните от една инстанция.

С оглед изложеното, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и преписката върната отново на КЗК за произнасяне по оплакванията в двете подадени пред нея жалби от ОБЕДИНЕНИЕ "П. П. В.", гр. А. и от "Хидрострой" АД, гр. В., които на практика изобщо не са разгледани по същество.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1307 от 21.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК - 815/826/2010 година.

ВРЪЩА преписката на Комисията за защита на конкуренцията за произнасяне съобразно изложените в настоящото решение мотиви. РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Б. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Г. М./п/ Т. Х.

Г.М.