Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки.

Образувано е по жалба, подадена от „Проинвест строй” ЕООД срещу решение №1171 от 28.09.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-634/635/643/2010г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя.

Срещу същото решение е подадена жалба и от кмета на О. Р.. С тази жалба са релевирани доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя.

О. К. за защита на конкуренцията с представени по делото писмени бележки излага доводи за неоснователност на жалбите, поради което прави искане за потвърждаване на обжалваното решение.

Останалите ответници не са взели становище по жалбите.

Жалбите са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество жалбите са НЕОСНОВАТЕЛНИ.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби на „Д. Б." ЕООД, Консорциум "Грийнбилд", "Каро трейдинг" ООД и "Б. П." ООД срещу решение № РД - 25 - 555/27.07.2010 г. на кмета на О. Р. за класиране на участниците и избор на изпълнител на "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на обществени зелени площи - паркове и детски площадки, доставка на оборудване и съоръжения към тях на територията на О. Р.", открита с решение № РД-25-301/14.05.2010 г. на възложителя. КЗК е отменила като незаконосъобразен оспорения акт на възложителя и е върнала процедурата от етапа разглеждане и класиране на офертите при спазване на дадените задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. На основание чл. 122г, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 4 е наложена имуществена санкция в размер на 83 842, 68лв.

За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че жалбата на "Д. Б." ЕООД е частично основателна. В решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, съответно в одобрените с нея обявление и документация за участие, възложителят не е предвидил максимална граница за гаранционните срокове, предлагани от участниците, което означава, че той следва да приеме предложенията във вида, в който са направени. Като незаконосъобразно действие, КЗК е преценила позоваването в мотивите на обжалваното решение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 в сега действащата редакция. Възлагателната процедура е открита преди влизането в сила на ЗИДЗОП, обнародван в ДВ, бр. 52/2010 г. Съгласно § 59 от ПЗР на ЗИДЗОП, процедурите открити до влизане в сила на този закон се довършват по досегашния ред, който не предвижда възможност за възложителя да изисква обосновка на други параметри от офертата освен на предлаганата цена. Освен на това основание, действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са преценени като незаконосъобразни и поради факта, че процедурата е открита и се провежда по реда на НВМОП, която в чл. 39, ал. 1 не възпроизвежда действащия текст на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, а регламентира задължение за комисията за провеждане на процедурата да изиска писмена обосновка само по отношение на предлаганата цена. Останалите доводи на този жалбоподател са преценени като неоснователни.

Като неоснователни са преценени и доводите на участника Консорциум „Грийнбилд”. КЗК е приела, че правилно този участник е бил отстранен с оспорения акт на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП.

Комисията за защита на конкуренцията е преценила като неоснователен довода на жалбоподателя "Каро трейдинг" ООД, че незаконосъобразно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, поради неспазване на изискването на възложителя да бъде представен сертификат за управление на качеството ISO 9001:2008 или еквивалент.

Като неоснователни са преценени доводите на жалбоподателя "Б. П." ООД относно мотивите на възложителя за отстраняването му. КЗК е приела, че този участник правилно е бил отстранен от участие в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, поради не определяне на технически ръководител с минимум 5 годишен стаж.

КЗК е преценила като основателно твърдението на жалбоподателя "Б. П." ООД, че класираният на първо място участник не е отговарял на обявените от възложителя изисквания, поради което е следвало да бъде отстранен от участие. В производството по преразглеждане на акта на възложителя е прието, че класираният на първо място участник "Проинвест строй" ЕООД не притежава изисквания от възложителя оборот от строителство за последните три години - за всяка година минимум 2 000 000 лв. В офертата на участника "Проинвест строй" ЕООД са представени документи доказващи, че притежава изисканият оборот от строителство за 2009 г. и 2008 г., но по отношение на 2007 г. участникът е посочил, че няма оборот от строителство. Този факт е преценен като нарушение на изискването на възложителя, обективирано в т. III.2.2) от Обявлението за малката обществена поръчка, поради което този участник е следвало да бъда отстранена основание чл. 21, ал. 1, т. 1 от НВМОП.

В хода на производството възложителят е представил договор от 03.08.2010г., сключен с участника определен за изпълнител. КЗК е приела, че договора е сключен в нарушение на чл. 31, ал. 3 от НВМОП, поради което и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП във връзка с §60 от ПЗР на ЗИДЗОП е отменила оспорения акт, а не е установила незаконосъобразност в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП. На основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП КЗК е наложила на възложителя имуществена санкция в размер на 83 842, 68 лв.

Обжалваното решение е правилно досежно правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура. Решението е неправилно в частта, с която КЗК е приела, че при констатираните нарушения при сключване на договора за възлагане на обществената поръчка и при провеждане на процедурата следва да наложи предвидената в чл. 122г, ал. 4 от ЗОП алтернативна санкция.

От фактическа страна по делото са установени следните относими факти:

С решение № РД-25-301/14.05.2010 г. на кмета на О. Р. е открита "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на обществени зелени площи - паркове и детски площадки, доставка на оборудване и съоръжения към тях на територията на О. Р.". С решението за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка са одобрени обявлението и документацията за участие. Критерия за оценка е „икономически най-изгодна оферта” при критерии, посочени в документацията за участие. В протокол № 2 от 12.07.2010 г. на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е посочено, че при разглеждане на документацията и обсъждането на предложените технически оферти, комисията е установила, че в техническата оферта на "Д. Б." ЕООД е предложен гаранционен срок 100 години. При тази констатация и на основание чл. 38, ал. 6 от НВМОП, комисията е решила да даде възможност на фирмата да обоснове предложения гаранционен срок. В протокол № 3 от 19.07.2010 г. на комисията е приела, че представената от участника обосновка не представлява доказателство по отношение на гаранционните срокове за всички материали, които ще бъдат вложени в него, както и не установява възможност за осигуряване на предложения гаранционен срок за всеки един от видовете СМР. Комисията се е мотивирала с приложение на разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, в редакцията след изменение на закона обнародвано в ДВ бр. 52/2010г, и е предложила за отстраняване офертата на участника „Д. Б.” ЕООД. В техническата оферта на участника „Проинвест строй” ЕООД е посочено, че за 2007г. няма оборот от строителство.

При тези факти обосновани и законосъобразни са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати нарушения при отстраняването на офертата на участника „Д. Б.” ЕООД.

Съобразно разпоредбата на чл. 38, ал. 7 от НВМОП, в приложимата редакция, комисията, назначена от възложителя за разглеждане на офертите може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да иска разяснения относно сертификатите и документите, представени съгласно чл. 50 – чл. 53 от ЗОП, както и да изисква писмено представяне в определен срок на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертата. Този ред не е приложим случая, тъй като в конкурсната документация възложителят не е предвидил ограничителни стойности на

квалификационния критерий гаранционен срок. При липса на изискване за минимална и максимална стойност на този показател комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите не е имала право да изисква допълнителни доказателства от участника. Рамката, в която действа комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите се определя от конкурсната документация, одобрена от възложителя.Конкурсната комисия няма право да излиза от тази рамка и да изисква от участниците представяне на доказателства за обстоятелства посочени в офертата, доколкото тези обстоятелства са съобразени с конкурсната документация.

Незаконосъобразно конкурсната комисия се е позовала на разпоредбата на чл. 70 от ЗОП в редакцията му след изменението, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010г. Съгласно разпоредбата на §2 от ПЗР на НВМОП, разпоредбите на Закона за обществените поръчки се прилагат само за неуредени в наредбата въпроси. В Глава четвърта на НВМОП е уредена процедурата за възлагане на малка обществена поръчка след провеждане на открит конкурс. И.о за обосновка на предложение, което е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на останалите предложения, изрично е регламентирана в разпоредбата на чл. 39 от НВМОП и това изискване в приложимата редакция е било относимо само за предлаганата цена. Този текст е с нова редакция, предвидена с изменение на наредбата, обнародвано в Държавен вестник бр. 86/02.11.2010г. и предвижда необходимост за обосновка на всеки от компонентите на предложението, но към момента на провеждане на процедурата конкурсната комисия не е имала право и задължение да изисква писмено обосновка от класирания на първо място участник относно предложението му за гаранционен срок. Изискването, въведено с новата редакция на чл. 70 от ЗОП не е приложимо на две основания. На първо място с оглед препращащата разпоредба на §2 от ПЗР на НВМОП този текст не е приложим, тъй като наредбата изрично урежда този въпрос. На второ място този текст не е приложим, тъй като съобразно §59 от ПЗР на ЗИДЗОП, обнародван в Държавен вестник бр. 52/2010г., за процедурите открити преди влизане в сила на този закон се прилага досегашния ред. Възлагателната процедура е открита на14.05.2010г. – преди влизане в сила на новата редакция на чл. 70 от ЗОП, поради което за тази процедура, дори да е провеждана по реда на Закона за обществените поръчки, това изискване не е приложимо.

На следващо място обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че офертата на класирания на първо място участник не е съответствала на изискванията на възложителя за доказване на икономически и финансови възможности – т. 1 от раздел ІІІ.2.2 от обявлението. Този участник е представил оферта, в която изрично е отбелязано, че за 2007година няма оборот от строителство. Изричното изискване на възложителя е участника да е реализирал оборот от строителство за последните три години – 2007, 2008 и 2009г, в размер на 2 000 000лв. При установеност, че участника, определен за изпълнител, не е отговарял на изискванията на възложителя неговата оферта е следвало да бъде предложена за отстраняване на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП, а не допусната до оценяване и класиране.

Неоснователни са доводите на жалбоподателите за недопустимост на произнасянето на КЗК по тези доводи. Документи за участие във възлагателната процедура са подали седем участника. Шест от офертите са отстранени, а е допусната до оценяване и класиране само офертата на „Проинвест строй” ЕООД. Всички участници в процедурата имат правен интерес да установят незаконосъобразност на решението, в частта в която е допуснат единствения участник, тъй като при установяване на нарушение в тази част правния резултат би бил прекратяване на процедурата на основание чл. 24, ал. 1, т. 2 от НВМОП и откриване на нова възлагателна процедура със същия предмет.

Неоснователни са доводите на жалбоподателите за допуснато от Комисията за защита на конкуренцията нарушение на процедурните правила. Този довод е мотивиран с тезата, че КЗК се е произнесла по недопустими за разглеждане жалби, подадени след сключване на договора за възлагане на обществената поръчка. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалби, подадени след изменението на Закона за обществените поръчки, поради което и по аргумент от разпоредбата на §60 от ПЗР на ЗИДЗОП, обнародван в Държавен вестник бр. 52/2010г., за производството се прилагат процедурните правила, предвиден с изменението на закона. В новата редакция на закона е отпаднало основанието по чл. 121, ал. 6, т. 4 при което КЗК не образува производство. Освен това този текст бе приложим само в случаите, при които договора за възлагане на обществената поръчка е сключен при спазване на правилата на чл. 41 от ЗОП. В този смисъл Върховния административен съд се е произнесъл с определение №8393 от 15.09.2007г., постановено по адм. д.№ 7098/2007г. Константна е съдебната практика, че договор сключен в срока за обжалване на решението на възложителя не може да бъде зачетен нито като основание за отказ от образуване на производство по преразглеждане, нито като основание за постановяване на установително решение.

Неоснователни са доводите на жалбоподателите, че Комисията за защита на конкуренцията е следвало да постанови решението си в хипотезата на отменения текст на чл. 12гг, ал. 4 от ЗОП. С преходните разпоредби на §59 и §60 от ЗИДЗОП, обн. в ДВ бр. 52/2010г. законодателят е регламентирал реда, по който се довършват започали производства пред възложителя и пред Комисията за защита на конкуренцията. За производствата пред КЗК, образувани след влизане в сила на измененията на Закона за обществените поръчки се прилага новия процесуален ред.

С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са обосновани и законосъобразни.

П. К. за защита на конкуренцията е представен договор за изпълнение на обществената поръчка, сключен на 03.08.2010г. Договора е сключен в нарушение на императивни норми, запретяващи на възложителят да сключва договор за възлагане на обществената поръчка преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяване на заинтересованите кандидати – чл. 41, ал. 3 от ЗОП. По делото е установено, че обжалваното решение на възложителя е постановено на 27.07.2010г. На тази дата по факс са уведомени участниците във възлагателната процедура. От тази дата е започнало изтичането на 10-дневния срок за обжалване на решението на възложителя за определяне на изпълнител, предвиден в разпоредбата на чл. 120, ал. 3, т. 3 от ЗОП. В грубо нарушение на императивната норма на чл. 31, ал. 3 от НВМОП, както и на нормите на чл. 41, ал. 3 от ЗОП, в редакциите преди и след изменението на закона, обнародвано в Държавен вестник бр. 52/2010г., възложителят е сключил договора преди да изтече срока за обжалване.

Съобразно приложимия процесуален ред за разглеждане на жалбата пред Комисията за защита на конкуренцията в хипотеза, при която органа по преразглеждане установи нарушение при провеждане на процедурата и нарушение по чл. 41, ал. 3 или ал. 5 от ЗОП

, той не може да постанови решение, с което да установи допуснатите нарушения и да наложи алтернативна санкция, като с това запази действието на договора. Съгласно чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП, КЗК може да установи нарушение и да наложи алтернативна санкция само когато договора е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при произнасяне по жалбата установи нарушение на закона или в хипотеза, при която установи, че договора е сключен в нарушение на срока за изчакване или преди влизане в сила на решението за определяне на изпълнител, при условие, че не е допуснато предварително изпълнение, но не се установят други нарушения на закона. Само при тези изрично предвидени хипотези КЗК може да установи нарушение и да наложи предвидените алтернативни санкции. В настоящият случай възложителят е допуснал нарушения на закона при провеждане на процедурата, както и нарушение при сключване на договора, който е сключен в забранителния срок за изчакване. При това положение Комисията за защита на конкуренцията постановява решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП, с което отменя решението на възложителя и връща процедурата от етапа на последното законосъобразно действие.

Неотносими са доводите на жалбоподателите относно изпълнението договора, сключен в нарушение на чл. 41, ал. 3 от ЗОП. С изменението на Закона за обществените поръчки, обнародван в Държавен вестник бр. 52/2010г. е транспонирана Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета. С транспонираната директива са предвидени мерки, насочени към превенция на нарушения, допускани от възложителите. Съобразно приложимия процесуален ред, запазването на договор, който следва да се обяви за недействителен, се допуска само при изрично предвидени хипотези, при които неправомерните действия на възложителя се санкционират с налагане на предвидените в чл. 122г, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП алтернативни санкции. Извън тези хипотези законодателят не допуска запазване на действието на договора. Настоящият състав счете, че при установените нарушения, които са както при сключване на договора, така и при провеждане на процедурата, решението на КЗК не може да бъде постановено в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Това е така, тъй като в тази хипотеза освен установяване на нарушението, императивно и комулативно следва да се наложи и алтернативна санкция. Такава санкция при установени комулативни нарушения на чл. 41, ал. 3 или ал. 5 от ЗОП и при провеждане на процедурата не е предвидена. Именно поради тази причина при установени нарушения при провеждане на процедурата и при сключване на договора не може да е зачете неговото действие, поради което решението се постановява в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Споровете във връзка с престиране по договора, чието действие не може да бъде зачетено, ще се разрешават по реда на Гражданския процесуален кодекс.

Настоящият състав приема за незаконосъобразно решението на Комисията за защита на конкуренцията, в частта в която на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е постановено налагане на алтернативна санкция. Съобразно този текст предвидената алтернативна санкция се налага ако договора е сключен след допускане на предварително изпълнение, но при установено нарушение на процедурата. В случая освен нарушение на процедурата е установено и нарушение на срока за изчакване, поради което решението на Комисията за защита на конкуренцията не може да бъде постановено в хипотезата на чл. 122г, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Единствено в тази хипотеза може да се наложи алтернативна санкция. В случаите, в които КЗК постановява решение на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП не е предвидена възможност за налагане на алтернативна санкция.

По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, в която КЗК е наложила на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП санкция в размер на 83 842, 68лв. В останалата част решението е правилно и следва да бъде потвърдено.

Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ

решение №1171 от 28.09.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-634/635/643/2010г.

, в частта, с която на основание чл. 122г, ал. 1, т. 5 във връзка с ал. 4 от ЗОП

е наложена имуществена санкция в размер на 83 842, 68 лв.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Проинвест строй” ЕООД срещу решение №1171 от 28.09.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-634/635/643/2010г.

, в частта, с която на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено

решение №РД 25 - 555/27.07.2010 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и избор на изпълнител на "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на обществени зелени площи - паркове и детски площадки, доставка на оборудване и съоръжения към тях на територията на О. Р.", открита с решение № РД-25-301/14.05.2010 г. на възложителя и преписката е върната от етапа на последното законосъобразно действие.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на кмета на О. Р. срещу решение №1171 от 28.09.2010г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-634/635/643/2010г.

, в частта, с която на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП е отменено

решение №РД 25 - 555/27.07.2010 г. на кмета на община Р. за класиране на участниците и избор на изпълнител на "малката" по вид обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на обществени зелени площи - паркове и детски площадки, доставка на оборудване и съоръжения към тях на територията на О. Р.", открита с решение № РД-25-301/14.05.2010 г. на възложителя и преписката е върната от етапа на последното законосъобразно действие.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ Р. М.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Т. Х./п/ Г. Г.

Т.Х.