Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ (отм.).

Образувано е по касационна жалба на [фирма], със седалище [населено място], представлявано от управителя Т. М., подадена чрез процесуалния представител адв. Т. К., против решение № 868 от 27.10.2016г., постановено по преписка № КЗК - 516/2016г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РШ-21/14.07.2016г. на управителя на [фирма] / [фирма]/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет:"Предоставяне на охранителни услуги и пропускателен режим чрез физическа въоръжена охрана и СОТ на обекти и имущество на [фирма] ", в частта по обособена позиция № : "Предоставяне на охранителни услуги и пропускателен режим чрез физическа въоръжена охрана на обекти и имущество на [фирма] ".

С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.Основните възражения са, че КЗК неправилно преценила решението на възложителя в обжалваната част като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока, най-вече това, че в назначената от последния комисия по чл. 34, ал. 1 от ЗОП отм. двама от членовете /Н. С. и А.М./ са със « съмнителна експертна и професионална компетентност, а и за първият, който «явно е външен експерт», няма данни да фигурира в списъка с външни експерти за група на компетентност 31 "Ред и сигурност" по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП отм. , обявен на страницата на АОП. Настоява, че КЗК не отчела, че крайното решение на възложителя «не почива на прекия прочит и преценка на всеки от членовете на комисията, а на безкритичното приемане на мнението на тези двама от членовете й, явно непознаващи Кодекса на труда /КТ/и Наредба за работното време, почивките и отпуските, вследствие на което и осъществили погрешен прочит на изискванията в документацията, тъй като в чл. 18, ал. 2 от нея не е поставено изискване за пример във формата на указания, установени от ИА "ГИТ" от 2012 г., при положение, че обществената поръчкае открита през 2016 г. Счита, че ако не бе допуснато това нарушение, действителни специалисти в относима област биха установили факта, че е изпълнил всички изисквания на възложителя. Оттук извежда и съображение, че органът по преразглеждане неправилно не съобразил това неговото възражение, като не отчел практиката на ВАС,включително тази, постановена по негови жалби, с която било «крайно време да се запознае».С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли за неговата отмяна.Претендира разноски.В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - Т. К., поддържа касационната си жалба.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата.

Ответникът - Управителят на [фирма], чрез процесуалния си представител юрк.. Д, обосновава становище за неоснователност на жалбата, моли за нейното отхвърляне и претендира разноски за защита пред ВАС

Заинтересованата страна - [фирма], чрез процесуалния си представител адв.. К заявява становище за неоснователност на жалбата и претендира разноски за защита пред настоящата инстанция.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че КЗК неправилно е приела, че процедурата е спазена, включително при разглеждане на техническите предложения и че нарушения не са допуснати. Намира за неправилен този извод на КЗК, предвид допуснатото нарушение на чл. 34 от ЗОП отм. , тъй като експертът С., който е външен за ведомството на възложителя, т. е.не е негов служител по трудово или служебно правоотношение, е следвало да бъде вписан в списъка на страницата на Агенцията за обществени поръчки на основание чл. 19 ал. 2 т. 8 от ЗОП отм. , доколкото обществената поръчка е открита при действието на отменения ЗОП.Счита, че тъй като съгласно цитираната разпоредба на ЗОП отм. , когато в работата на комисията участва външен експерт, той следва да фигурира в списъка с външни експерти за група на компетентност 31 „ред и сигурност“ по чл. 19 ал. 2 т. 8 от ЗОП отм. , каквито доказателства по преписката не са представени и тъй като, видно от справка в регистъра на АОП, името на този експерт не фигурира в списъка с външни експерти, а и възложителят изобщо не е ангажирал доказателства в тази насока, възражението на касатора за липса на компетентност на назначената комисия е основателно. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено.

Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП отм. и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП отм. , Образувано е по жалба на настоящия касатор против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № РШ-11/08.04.2016 г. на възложителя, в частта по обособена позиция №1. С обжалваното решение по посочената процесна позиция оспорващият е отстранен от процедурата, а съответно [фирма],гр.В. е класирано на първо място и определено за изпълнител в процедурата. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят незаконосъобразно го отстранил от участие в процедурата, без да е налице основанието на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, тъй като по позиция № 1 е представил техническо предложение напълно съобразено с определените от възложителя в Документацията за участие изисквания – първо-защото представеното от него Техническо предложение в частта си по т. 3 и Плана за охрана напълно съответствали на изискванията на възложителя съгласно чл. 18, ал. 2 от Документацията за участие и на съответната част от изискванията на Техническата спецификация, утвърдени с решението за откриване от 08.04.2016 г. Горното било видно от изложеното по т. 3 от техническото му предложение, в което предложеният от него брой охранители за част от постовете бил съобразен с изискванията на Кодекса на труда и Наредба за работното време, почивките и отпуските, например: В.-ЦУ-КПП, В.-ЦУ-К., В.-ЦУ-В. Т. - ПСОВ-КПП, Т.-ПСОВ - РМЦ, П. - склад, Ада-КПП и М. и в техническата спецификация за Ада-КПП, [населено място] е предвидил един денонощен стационарен пост, на който се осъществява пропускателен режим, а не допълнителен денонощен подвижен пост от общо двама охранителя - по един на смяна "осъществяващ обход на територията на обекта".Второ, същото било валидно и за част от постовете: П.-Гараж, централни управления - А., С., Д., В. д. и В., както и гараж - ГСМ, предвид т. 6 " Организация на пропускателен режим", която била съобразена с техническата спецификация на възложителя.Трето-защото в план - Т.-ПСОВ, за ПОСТ Т. - ПСОВ - РМЦ е предвидил като задължение на охранителя на поста - " през 2 часа да обхожда и наблюдава състоянието па сградата и производствените съоръжения в района, районното осветление и сградния фонд ", т. е. да извършва обход през цялото денонощие, което решение е по-добро от заложеното от възложителя това да става само в извънработно време. Твърдял, че изводите в противоположния смисъл, които намира за неправилни и «формални»,освен «противоречиви, дребнави и неаргументирани», са довели до грешното заключение за наличие на пропуски, и то съществени, представляващи несъответствие с техническите изисквания, респ. и основание за неговото отстраняване. С оглед горното навел довод, че комисията на възложителя допуснала и нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП отм. .

От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с посоченото по-горе решение на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. Относно първото спорно обстоятелство установила, че в раздел II "Техническа спецификация" от документацията за участие в процедурата в частта по Обособена позиция № 1 възложителят посочил в табличен вид изискуемите постове, начин на охрана, смени и задължения, като следва да се осигури необходимия брой квалифицирани служители за осъществяване предмета на договора, които отговарят на изискванията на ЗЧОД (ЗАКОН ЗА Ч. О. Д.), както и на изискванията на чл. 76 и следващите от ЗОБВВПИ (ЗАКОН ЗА ОРЪЖИЯТА, БОЕПРИПАСИТЕ, ВЗРИВНИТЕ ВЕЩЕСТВА И ПИРОТЕХНИЧЕСКИТЕ ИЗДЕЛИЯ) (ЗОБВВПИ) за носене и употреба на оръжие и да са годни да носят и употребяват оръжие и да имат необходимата подготовка, съгласно изискванията на чл. 28 от ЗЧОД. Изрично посочил, че при определяне броя на необходимите охранители за всеки пост участникът следва да отчете вида на обекта, начина му на охрана, както и изискванията на КТ и Наредба за работното време, почивките и отпуските, а изготвянето на график на смените на охранителите за всеки обект да бъде организиран съгласно тази наредба.Канстатирала и че в техническото предложение за Обособена позиция № 1 възложителят изискал от всеки участник да предложи брой на необходимите охранители за всеки пост / като цяло число, различно от нула/,и посочил като важно уславието -при определяне на броя на необходимите охранители, участникът да отчете вида на обекта, начина му на охрана, както и изискванията на КТ и посочената по-горе наредба и че предложения, които не отговарят на тези изисквания, ще бъдат отстранявани.Изрично било изискано всеки участник да разработи и приложи план за охрана, обхващащ всички обекти, включени в предмета на обособената позиция и в този план за всеки обект да са включени: организация на охраната с оглед предложения брой охранители, смените и задълженията определени от възложителя, комуникации, данни за вида оръжие и помощни средства, предвидени за употреба, указания за тактиката на действие при различни ситуации, планове за взаимодействие с ОДВР или Районните управления и планове за взаимодействие с ОДПБЗН или районните служби по местонахождение на обекта за охрана, план за взаимодействие с възложителя при изпълнение на договора, система за контрол и помощ на охранителите през цялото денонощие и в почивни и празнични дни с описани :последователност на действията на структурните звена/длъжностни лица, съобразно функционалните им задължения за оказване на помощ при възникнала необходимост/, както и действията по контрол на охранителите, осъществявани от контролните звена на фирмата, включително и чрез използване на технически средства.Изрично било записано и че при липса на План за охрана или представяне на такъв с непълноти, пропуски, грешки или данни, които не се отнасят до обектите, предмет на поръчката, при разминаване на плана с останалата част от техническото предложение на участника, както и при всяко несъответствие с техническата спецификация на възложителя, техническото предложение няма да бъде допуснато до оценяване и участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата.КЗК установила и, че в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката" за Обособена позиция № 1, следва да бъде посочено името на участника, а в него-да се поставят: Техническото предложение - попълнено по образец и подписано - в оригинал и План за охрана.

По отношение на следващото релевантно за спора обстоятелство КЗК установила, че със заповед№ ЗД-151/31.05.2016 г. на възложителя -на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП отм. , била назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в състав от петима членове, един от които инж.А.М.-ръководител отдел "Сигурност"в дружеството на възложителя, и друг-Н. С., нает с договор на 26.05.2016г. като външен експерт по "Охрана и сигурност", с който му е възложено като експерт срещу възнаграждение да участва като член на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите в процедурата за охрана на обектите на [фирма].В тази връзка били представени и сертификати на първия - за успешно преминати курсове в областта на сигурността на гражданското въздухоплаване, ведно с длъжностна характеристика на длъжност "Ръководител, отдел "Сигурност"" във [фирма], съответно - на втория -заповед от 26.09.2016г. за прекратяване на служебното правоотношение в МВР,в качеството на разузнавач в П. Р полицейско управление на МВР -по собствено желание и удостоверение от ОД на МВР – В.- в уверение на това, че е работил в системата на МВР от 1999 до 2006 г. като държавен служител с висше образование в Пето РПУ – «З. пясъци».

По отношение на другите относими за случая факти установила още, че при разглеждане на представените в плик № 2 документи от [фирма] тази комисия, като взела предвид представеното становище от двамата експерти, но и след като и останалите членове на комисията извършили проверка и са се убедили сами в достоверността на това становище, констатирала несъответствия с предварително обявените условия от възложителя по отношение на спорната първа позиция, което обстоятелство надлежно отразила в Протокол № 4, а именно, че техническото предложение - в частта по т. 3 и планът за охрана не съответстват на част от изискванията на възложителя по чл. 18, ал. 2 от документацията за участие и на част от изискванията на Техническата спецификация.Конкретно-по т. 3 от Техническото предложение предложеният от участника брой охранители за част от постовете и предмет на поръчката, не е съобразен с изискванията на КТ и Наредба за работното време, почивките и отпуските - за постове В. ЦУ-КПП, В. ЦУ-К., В. ЦУ-В., Т.-ПСОВ-КПП, Т.-ПСОВ-РМЦ, П. - Склад, Ада-КПП и М.,в техническата спецификация за обект Ада-КПП [населено място] при изискуем един денонощен стационарен пост, на който се осъществява пропускателен режим, участникът е предвидил допълнителен нощен подвижен пост от общо двама охранители - по един на смяна "осъществяващ обход на територията на обекта",сътветно за част от постовете - П. Гараж, централни управления - А., С., Д., В. д. и В., както и гараж ГСМ, т. 6 "Организация на пропускателния режим" от плана за всеки от тези постове е неприложима и несъответна на техническата спецификация на възложителя и че в план - Т. - ПСОВ участникът за пост Т. - ПСОВ - РМЦ е предвидил като задължение на охранителя на поста: през 2 часа да обхожда и наблюдава състоянието на оградата, производствените съоръжения в района, районното осветление и сградния фонд, т. е. да извършват обход през цялото денонощие, а в техническата спецификация на възложителя изрично е предвидено това да се осъществява само в извънработно време. С оглед горното и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм. , комисията на възложителя, видно от този протокол /л. 58 от папка №1/ го предложила за отстраняване от процедурата.Със следващите протоколи било извършено класиране на участниците.Възложителят възприел предложението на комисията. Въз основа на нейните протоколи и на основание чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП отм. , издал оспореното решение, с което класирал и определил изпълнител на обществената поръчка, съответно отстранил оспорващото дружество от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП отм.

След като извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основното възражение в жалбата - за незаконен състав на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП отм. ,КЗК развила съображения, аргументирани с чл. 36, ал. 3, първо изречение, предл. второ от ЗОП отм. , явно е имала предвид чл. 34, ал. 3, първо изречение., предл. второ от ЗОП отм. , като приела, че възложителят е осигурил не външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8, а друг - чрез възлагане в съответствие с този закон - ЗОП отм. , С оглед горното преценила това възражение като неоснователно.

Предвид приложените и посочени по-горе доказателства за стаж и квалификация на експертите Н. С. и А.М., преценила и възражението за некомпетентен състав на помощната комисия по чл. 34, ал. 1 ЗОП отм. -също за неоснователно. [фирма] [фирма]