Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:ДАНИЕЛА МАВРОД. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Ивайло Медаровизслуша докладваното от председателяП. Н. по адм. дело № 10165/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Одесос 33 ЕООД срещу решение № 806 от 5.08.2021 г. по адм. д. № 968/2020 г. на Административен съд София - област, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба срещу решение № 482-ИП от 26.06.2020 г. на зам. председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление Надзор на инвестиционната дейност, потвърдено с решение № 600- ИП от 13.08.2020 г. на Комисията за финансов надзор.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Неправилно съдът приел, че не е налице нарушение на чл.26, ал.1 АПК, тъй като за административното производство не е уведомено „Прайм маркетс С.А, насрещна страна по договора за разлики. Счита, че се засягат се права не само на поднадзорното лице, вкл. за получаване на възнаграждение, не са издадени наказателни постановления за установени нарушения, неправилно съдът приел, че са налице предпоставките за прилагане на принудителната административна мярка, нарушен е чл.13 АПК.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за неоснователно твърдението за допуснато нарушение на чл. 26, ал. 1 от АПК, тъй като за административното производство не е уведомено дружеството „Прайм маркетс С.А.“ - насрещна страна по договора за разлики. Съдът е споделил изложеното от КФН, че това дружество няма качеството на заинтересовано лице по смисъла на процесуалния закон, тъй като приложената мярка не създава права или задължения за него.

За неоснователни за приети и доводите за допуснато съществено нарушение, изразяващо се в непредставяне за запознаване в рамките на административното производство на адресата на акта с писмо вх.№ РГ-03-188-23 от 17.12.2019 г., информацията е досежно датата на учредяване на дружеството и каква е правноорганизационната му форма, кой го представлява и кои са акционерите му, лицензирано ли е във връзка с дейността, която осъществява и от кой орган, писмото е представено по делото - страната чрез процесуалния си представител се е запознала с него и не е оспорило документа и съдържащите се в него факти.

За неоснователно е прието и твърдението в писмените бележки за нарушение на чл. 35 от АПК, ответният орган е изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая. Основание за прилагане на мярката не са установени с влезли в сила наказатели постановления административни нарушения, а установени такива в рамките на извършената проверка. Предпоставките за прилагане на мярката са да се адресира към субект, посочен в цитираната правна норма и установено извършване на дейност в нарушение на ЗПФИ и на актовете по прилагането му, което поставя в опасност интересите на инвеститорите.

Изложени са съображения, че са налице двете материалноправни предпоставки за прилагане на принудителната административна мярка.

По делото е установено, че в търговията с ДЗР /договори за разлика/, представляваща основната част от дейността на жалбоподателя, е използвано като насрещна страна и доставчик на ликвидност дружеството „Прайм маркетс С.А.“, чиято дейност не е обект на лицензиране, регулиране и надзор от страна на надзорния орган на С. В. и Гренадини, място на регистрацията му. Липсата на адекватен контрол доколко дейността на това дружество е съвместима с приложимата нормативна уредба на ниво право на ЕС прави обосновано заключението на ответния орган, че използването на „Прайм маркетс С.А. “ като насрещна страна и доставчик на ликвидност досежно търговията с ДЗР не гарантира спазване на изискването за действие в най-добър интерес на клиента, в частност на задължението за изпълнение на клиентските нареждания при най-благоприятни условия по смисъла на чл. 84 от ЗПФИ и чл. 64 от Делегиран регламент 2017/565.

От проверяващите е установено, че изборът на „Прайм маркетс С.А.“, като единствено място за изпълнение на търговията с ДЗР, не се доказва да е в съответствие с изискването за най-добро изпълнение на клиентските нареждания, от страна на дружество-жалбоподател e заявено, че не са направени анализи на качеството на изпълнение, не са извършвани и съпоставки с други места за изпълнение досежно качеството на изпълнение на сделките с финансови инструменти. Съгласно показанията на разпитания по делото св. Желязков за извършените проверки на интернет страницата на дружеството, (на която е правена проверка за публикувани отчети или доклади за качеството на изпълнение на нарежданията на това място за изпълнение), не са съставени нарочни протоколи, но ИП не твърди да е ползвал такива документи, заявили са пред проверяващите, че сами си правят анализи.

Няма законова забрана дружеството-ИП да ползва услугите на един доставчик на ликвидност, но в тази хипотеза поднадзорното лице следва да докаже, че използването на конкретния доставчик на ликвидност позволява да се постигне най-добро изпълнение на клиентските нареждания. Обосновано от ответния орган е прието, че във висока степен застрашаващ интересите на клиентите на ИП е фактът, че в нарушение на чл. 86, ал. 2 от ЗПФИ в Политиката за изпълнение на клиентски нареждания на Л. М. ЕАД не е посочено, че използва едно място на клиентските нареждания по отношение търговията с ДЗР, а именно „Прайм маркетс С.А, като за него няма конкретна информация, както и няма такава за неговите предимства и недостатъци като място на изпълнение, използвано от жалбоподателя в търговията с ДЗР.

Съдът споделил извода на ответния орган за наличието на явен конфликт на интереси при търговията с ДЗР, предвид съществуващата обвързаност между ИП и „Прайм маркетс С.А в лицето на Г. Т.. Тонков е едноличен собственик на капитала на „Прайм маркетс С.А, което в качеството си на доставчик на ликвидност доставя котировките в търговията с ДЗР, същевременно, Тонков има определяща роля в дейността на ИП, като цяло и в частност по отношение търговията с ДЗР. Данните по делото сочат, че той е единственият с достъп до администраторския модул в платформата и софтуерен продукт Metadrader 5 - в този смисъл са констатациите в КП № Р-04-191 от 25.11.2019 г. и в КП № Р-04-207 от 10.12.2019 г., отразяващ работата на служителите от администрацията на ответния орган в хода на проверката на ИП, като изрично представляващите към този момент ИП са посочили, че поради характера на съдържащата се в акаунта информация, техническа осигуреност и свързаност между ИП и „Прайм маркетс С.А достъп до акаунта на ИП има единствено инвестиционият консултант в ИП-Г. Т., като достъпът му е до откритите позиции на клиентите. Съдът е приел, че едва в съдебното производство се твърди, че и други лица са имали администраторски профил в Metadrader 5, което противоречи на позицията по този въпрос в рамките на проверката, поради което не e кредитирал представените писмени доказателства в този смисъл. Именно позицията на Г. Т., като едноличен собственик на капитала и единствен представляващ „Прайм маркетс С.А, от една страна, и качеството му на председател на Съвета на директорите и акционер в Лено АД, едноличен собственик на жалбоподателя (към момента на издаване на процесния акт) и явяващ се лицето с най-пълен достъп до софтуерния продукт Metadrader 5, от друга, са факти, които обосновават изводът, че е налице опасност от увреждане на клиентските интереси, ако жалбоподателят продължи да използва „Прайм маркетс С.А, като единствено лице, доставящо котировки и действащо като насрещна страна в търговията с ДЗР. В конкретния случай, механизмът на работа на платформата Metadrader 5 - сключване на сделките без човешка намеса, не променя крайния извод за съществуващата възможност за увреждане на клиентски интереси, тъй като лицето Тонков, действащ и за двете страни, има достъп до откритите позиции на клиентите, достъп до настройките на параметрите за търговия, марджини, марджин колове и т. н. (съгласно КП от 10.12.2019 г.), може да изтрива клиенти, както и сделки - показанията на св. Стефанова.

Наличието на облигационни отношения между жалбоподателя-ИП и „Прайм маркетс С.А и използването му като насрещна страна в търговията с ДЗР обосновано е прието от надзорния орган като дейност в нарушение на ЗПФИ и актовете по прилагането и като реално съществуваща предпоставка за увреждане интересите на клиентите на жалбоподателя чрез извършване на незаконосъобразни действия от страна на ИП с държаните при него клиентски парични средства.

Ирелевантно за законосъобразността на приложената принудителна мярка е фактът установено ли е административното нарушение с влязло в сила наказателно постановление и наложено ли е за него съответно административно наказание. За законосъобразността на мярката е достатъчно обективното установяване на възможността да се извърши нарушение, защото точно неговото предотвратяване и отстраняване тя цели.

Приложената принудителна административна мярка е предвидена в закона: разпоредбата на чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ предоставя широка дискреция на органа за вида на принудителната мярка. Рамките, в които може да бъде определен видът на мярката са: да бъдат конкретни мерки, да бъдат насочени към предотвратяване и отстраняване на нарушение, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите и да имат срок за изпълнение. В случая органът е приложил мерки в т. 1 и 2, които по своя вид представляват конкретни действия - по т. 1 ИП да прекрати договорните си отношения с „Прайм маркетс С.А и да преустанови използването на същото като място за изпълнение по отношение търговията с ДЗР на клиенти на посредника, като представи доказателства в КФН за това, в едномесечен срок; по т. 2 ИП, в случай че реши да продължи да предоставя на своите клиенти инвестиционна услуга търговия с ДЗР, в едномесечен срок да сключи договор с лице-насрещна страна, което да отговаря на нормативните изисквания за това и да представи съответните документи. И в двете си части мярката е изпълнима, като жалбоподателят не твърди, че срокът е несъответен на обема на задължението, а и не е поискал от органа неговото удължаване. Направен е извод, че приложената на жалбоподателя мярка е определена в рамките на оперативната самостоятелност на органа и при спазване на изискванията за законосъобразност

Решението е правилно.

Правилно съдът е приел, че не е налице нарушение на администравнопроизводствените правила даващо основание за отмяна на акта. Икономическия интерес на съконтрагента на жалбоподателя не е основание за конституирането му като заинтересовано лице. Както е приел съдът административното производство се е развило между между надзорния орган и подконтролното лице - адресат на разпоредената принудителна мярка и възникналите облигационни отношения между ИП, в качеството му на поднадзорно лице и друг правен субект са неотносими към задълженията на посредника да спазва императивните норми, на които е адресат в качеството си на лице, осъществяващо лицензирана дейност. Освен това жалбоподателят може да защитава в съдебното производство свои права, а не на други лица.

Относно извода, че търговията с ДЗР представлява основна част от дейността на жалбоподателя, във връзка с възражението му е, че е обслужвал 26 клиенти, следва да се има предвид, че е установено от представеният и приет по делото регистър на сделките в периода 01.01.2018 г. - 17.09.2019 г., че в рамките на този период са сключени над 28 000 сделки на клиенти с финансови инструменти от типа ДЗР, че това са всички сделки, сключени чрез посредничеството на жалбоподателя и няма друга категория сделки, които да са били сключвани през визирания период. Независимо дали това е основната дейност на дружеството, застрашаването на интересите на инвеститорите е налице. Правилен е изводът, че изборът на „Прайм маркетс С.А.“ като единствено място за изпълнение при търговията с ДЗР, не е в съответствие с изискването за най-добро изпълнение на клиентските нареждания.

Фактите и обстоятелствата, мотивирали органа да издаде решение № 482-ИП от 26.06.2020 г. са свързани със статута на доставчика на ликвидност „Прайм маркетс С.А.“ - не е инвестиционен посредник, не подлежи на надзор от КФН или друг европейски регулатор, от надзорния орган на С. В. и Гренадини; не е обосновано, не е доказано от страна на жалбоподателя какво налага използването на „Прайм маркетс С.А.“ като единствено място за изпълнение по отношение на ДЗР, не са обосновани и доказани предимствата на този доставчик на ликвидност, спрямо други такива. Същевременно позицията на Г. Т. като едноличен собственик на капитала и единствен представляващ „Прайм маркетс С.А.“, председател на Съвета на директорите и акционер в „Лено“ АД - едноличния собственик на жалбоподателя - към момента на извършване на проверката и датата на издаване на процесния акт, както и явяващ се лицето с най-пълен достъп до софтуерния продукт „МетаТрейдър 5“, са допълнителни обстоятелства, които сочат, че е налице опасност от увреждане на клиентските интереси ако жалбоподателят продължи да използва „Прайм маркетс С.А.“, като единствено лице, доставящо котировки и действащо като насрещна страна в търговията с ДЗР. Тези обстоятелства сочат наличие на предпоставките по чл. 276, aл. 1 т. 1 от ЗПФИ и са мотивирали органа да издаде процесния административен акт.

Мярката се налага за инвестиционни посредници, които са извършили или извършват дейност в нарушение на този закон или са застрашени интересите на инвеститорите, което е обосновано в настоящия случай.

“Прайм маркетс С.А.“ не попада в юрисдикция, в която ИП и съхранението на финансови инструменти за сметка на трето лице подлежат на специално регулиране и надзор. В тази връзка неоснователни са изложените в касационната жалба аргументи, според които по отношение на доставчика на ликвидност няма нормативни изисквания за съхраняване/депозиране на финансовите инструменти. Договорите за разлика са вид финансов инструмент - чл. 4, т. 9 от ЗПФИ и по отношение на тях, тяхната защита и съхранение са приложими всички нормативни изисквания относно финансовите инструменти. В процесния административен акт не е прието, че търговията с ДЗР е търговия с базовия инструмент Органът е посочил, че същността на този тип договори е разликата между началната и крайната цена на определен базов актив (без реална доставка на същия), като търговията се извършва от клиентите чрез откриване и последващо закриване на позиция в съответния базов инструмент. Пояснено е, че същността на ДЗР се състои в изменението на цената базовия актив, с която участниците в търговията с ДЗР спекулират - а именно - дали тази цена ще се повиши или понижи. Именно защото при търговията с ДЗР доставчикът на ликвидност е насрещна страна по сделките с клиентите на жалбоподателя, това е търговия за собствена сметка. И тъй като жалбоподателят няма такъв лиценз, той ползва услугите на доставчик на ликвидност. В тази връзка е правилно заключението на органа, че по отношение на търговията с ДЗР място за изпълнение може да бъде ИП или кредитна институция, които имат право да извършват сделки за собствена сметка - защото при този тип търговия именно доставчикът на ликвидност предоставя котировките „купува“/“продава“ за подадените нареждания от клиентите ИП.

Доставчикът на ликвидност следва да спазва изискванията за съхранението на ДЗР като вид финансов инструмент. Неоснователно се твърди, че за този вид финансови инструменти няма изисквания за съхранение. Всички финансови инструменти, вкл. и ДЗР представляват електронни записи, това са финансови инструменти в безналична форма, при тях няма реално предаване на вещ във фактическата власт на клиента. Предвид това те се съхраняват/депозират - ДЗР се съхраняват от доставчика на ликвидност, който води техните записи - по този начин във всеки момент доставчикът знае колко единици от определен ДЗР притежава всеки клиент на посредника. Именно в тази връзка е изискването на чл. 3, пар. 2 от Делегирана директива 2017/593 по отношение на защитата на финансовите инструменти и паричните средства, принадлежащи на клиенти, задълженията за управление на продукти и правилата, приложими към предоставянето или получаването на такси, комисиони или други парични или непарични облаги, съгласно който „когато инвестиционен посредник предлага да депозира финансови инструменти на клиент при трета страна, държавите членки гарантират, че инвестиционният посредник депозира финансовите инструменти единствено при трета страна в юрисдикция, в която съхранението на финансови инструменти за сметка на трето лице подлежи на специално регулиране и надзор и че третата страна подлежи на това специално регулиране и надзор. Тази директива е приложима спрямо всички финансови инструменти, вкл. и ДЗР, последните не са изключени от нейното приложно поле - чл. 1.

В процесния акт няма твърдение, че доставчикът на ликвидност съхранява ДЗР като централен депозитар на ценни книжа. Депозирането на ДЗР при доставчика на ликвидност по смисъла на чл. 3, пар. 2 от Делегирана директива 2017/593 е различно от дейността на централните депозитари на ценни книжа по смисъла на Регламент 909/2014. Във връзка с това правилно административният орган е приел, че в случая с използването на „Прайм маркетс С.А.“ се нарушава чл. 6, ал. 4 от Наредба № 58.

По делото е установено с официални документи, че дейността на „Прайм маркетс С.А.“ не е регулирана от надзорния орган на С. В. и Гренадини, от КФН или друг европейски регулатор, което намалява възможността да бъдат защитени интересите и активите на клиентите на ИП, както и не позволява на КФН като надзорен орган, да се увери, че дейността на „Прайм маркетс С.А“ е съвместима с приложимата нормативна уредба на европейско ниво. От жалбоподателя не са представени доказателства, че използването на „Прайм маркетс С.А.“ като единствено място за изпълнение по отношение на ДЗР е в съответствие с изискването за най-добро изпълнение на клиентските нареждания. Жалбоподателят не е правил анализи на качеството на изпълнение и не е извършвал съпоставки с други места за изпълнение, осигуряващи ликвидност по отношение на търгуваните ДЗР - обстоятелство, което признава.

От събраните доказателства се установява, че към периода на извършване на проверката и издаване на акта лицето Г. Т. е едноличен собственик на капитала в „Прайм маркетс С.А.“ и като такъв има възможност да влияе какви котировки във връзка с търговията на ДЗР ще бъдат доставяни на клиентите на „Л. Г. А. ЕАД/„Одесос 33“ ЕООД от страна на „Прайм маркетс С.А.“. Този извод е верен предвид обстоятелството, че именно доставчикът на ликвидност доставя котировките, а едноличният собственик на капитала на доставчика на ликвидност „Прайм маркетс С.А.“ е Г. Т., който е бил инвестиционен консултант на „Л. Г. А. ЕАД по време на извършване от КФН на проверката на жалбоподателя и председател на СД на едноличния собственик на жалбоподателя - „Лено“ АД. В хода на проверката е установено и обективирано в констативни протоколи, че Г. Т. е имал определяща роля в дейността на жалбоподателя, като е имал достъп до всички открити позиции в ДЗР на клиенти на ИП и е лице с достъп до администраторския модул в софтуерния продукт „МетаТрейдър 5“. Това обстоятелство е установено в рамките на извършената от КФН проверка на жалбоподателя, като не само по време на извършването й, но и в рамките на административното производство по издаване на акта, жалбоподателят нееднозначно е заявил, че единственият му служител, имащ най-високо и пълно ниво на достъп (ниво „Администратор“) в платформата за извършване на търговия с ДЗР - MetaTrader5, е именно Г. Т..

Твърденията за наличие на други служители на жалбоподателя, освен Г. Т., с ниво на достъп „Администратор“ не се подкрепят от събрания доказателствен материал. Обстоятелството, че на служителите на КФН достъп до акаунта на „Администратор“ е бил даден, когато в офиса на дружеството е присъствал Г. Т., потвърждава констатацията на административния орган, че единствено това лице е имало достъп до акаунта на ИП при „П. М. С.А.“ и е можел да осъществи връзка между платформите MetaTrader5 и MetaTrader4. Представеният по делото Договор между MetaQuotes Software Corp. и „Л. Г. А. ЕАД от 01.03.2018 г. сочи, че MetaQuotes Software Corp. е нямало достъп до сървърите и базите данни на системата MetaTrader5, а инсталирането и администрирането на платформата Метатрейдър 5 е било изцяло ангажимент на жалбоподателя, като единствено от него е зависело кой потребител с какви права да достъпва системата, вкл. и достъпа до ниво „Администратор“. Показанията на разпитания по делото свидетел Г. С., в които заявява, че никога не е имала ниво на достъп „Администратор“, са кредитирани от съда, тъй като са в съответствие със събраните писмени доказателства по делото. Освен това без значение е обстоятелството дали и друг служител Г. С. (която е работила като брокер на жалбоподателя през 2018 г.) е имала ниво на достъп „Администратор“ до платформата.

Изтъкнатите в жалбата доводи, че КФН не е давала указания за промяна в Правилата за изпълнение на клиентски нареждания и Правилата за конфликт на интереси, приети от жалбоподателя, не водят до незаконосъобразност на акта, тъй като такива мерки не бихо довели пряко до целения резултат.

Изложените в касационната жалба твърдения, че при изпълнение на процесиите 28 000 сделки с ДЗР жалбоподателят е действал при дадени специални инструкции от страна на клиентите не изключват другите изводи за опасност от застрашаване на интересите на клиентите на инвестиционния посредник.

Правилен е изводът, че използването на “Прайм маркетс С.А.“ като насрещна страна и доставчик на ликвидност по повод на търговията с ДЗР не е гарантирало спазването на изискването за действие в най-добър интерес на клиента, в частност - задължението за изпълнение на клиентските нареждания при най-благоприятни условия по смисъла на чл. 84 от ЗПФИ и чл. 64 от Делегиран регламент 2017/565.

Съдът правилно е приел, че актът за прилагане на принудителна административна мярка съответства на целите, за които се прилага. Целите на закона са очертани в разпоредбата на чл. 2 от ЗПФИ, сред които са: осигуряване защита на инвеститорите във финансови инструменти, включително чрез създаване на условия за повишаване на тяхната информираност за пазара на финансови инструменти; създаване на условия за развитието на справедлив, открит и ефективен пазар на финансови инструменти. При описаната в акта фактическа обстановка следва да се приеме, че преследва легитимна цел - осигуряване защита на инвеститорите във финансови инструменти. Мярката не нарушава и принципа на пропорционалността. Не се установява алтернатива да се наложи друга по - лека мярка. Административният орган е изискал от дружеството да предприеме действия, чиято цел е дейността му да бъде съобразена с императивните нормативни изисквания, касаещи съхранението на клиентските активи. Правилно съдът е приел, че принудителна административна мярка е определена в рамките на хипотезата на разпоредбата на чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, в този смисъл не е налице нарушение на чл. 13 АПК.

Както е приел съдът, неоснователни са доводите на жалбоподателя, че след като спрямо него няма влязло в сила наказателно постановление, чрез което да е установено нарушение на ЗПФИ или актовете по прилагането му не е налице фактическият състав на чл. 276, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ, тъй като в конкретния случай се прилага мярка с основно превантивен характер. Целта на превантивната принудителна административна мярка е да се защитят клиентските интереси на по-ранен етап преди да бъде осъществено нарушение и да настъпят вредните последици от него. Разпоредбата на чл. 276, ал. 1 от ЗПФИ изрично предвижда като основание за прилагане на принудителна административна мярка „застрашени интереси на инвеститорите“, което е обосновано в акта. Законодателят е регламентирал правомощието на надзорния орган да предприеме конкретни действия преди интересите на инвеститорите да бъдат увредени. В акта е аргументирано и извършването на дейност от страна на жалбоподателя, която противоречи на изискванията на чл. 86, ал. 2 от ЗПФИ, чл. 6, ал. 4 от Наредба 58 и чл. 71, ал. 2, т. 3 от ЗПФИ. Предоставянето на инвестиционната услуга търговия с ДЗР следва да се осъществява с място за изпълнение, съответно като насрещна страна по договора, следва да е лице, което отговаря на изискванията за извършване на този вид дейност.

Обжалваното съдебно решение като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 240 лв. по чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 806 от 5.08.2021 г. по адм. д. № 968/2020 г. на Административен съд София - област.

О. О. 33 ЕООД да заплати на Комисията за финансов надзор разноски по делото в размер на 240 лв. юрисконсултско възнаграждение.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. М. п/ Станимир Христов