Образувано е по касационната жалба на председателя на Патентното ведомство (ПВ) на Р. Б, чрез пълномощник, против решение № 1345 от 04.03.2021г. по адм. д. № 13032/2019 г. по описа на Административен съд София-град в частта, с която съдът е отменил решение № 71/08.07.2019г. на председателя на ПВ за заличаване регистрацията на марка №78882 PORTLAND mix, комбинирана, за стоките: химически продукти, предназначени за промишлеността, науката и селското стопанство; адхезиви (лепливи вещества), предназначени за промишлеността" от клас 1 на Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ) и за стоките: ,,неметални строителни материали; неметални твърди тръби за строителството; асфалт, катран и битум; неметални преносими конструкции, неметални паметници, теракота, фаянсови облицовки и плочки, включени в този клас; мазилка (шпакловка); смола, катран; фугираща смес (строителна замазка) за фугиране на керамични плочки (фаянс, теракота и гранитогрес); мазилка (шпакловка), тънкослойна, за финално декоративно покритие на фасади; покрития. неметални, за строителни цели; строителни палели, неметални; замазки (строителни материали); замазки (шпакловки), неметални, за строителни цели; свързващ строителен разтвор" от клас 19 МКСУ. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че формираните от първоинстанционния съд мотиви са неясни, неправилни и непоследователни. Сочи, че съдът е кредитирал изцяло заключението на допълнителната съдебно-маркова експертиза, поради което не е формирал собствени изводи по спора. Навежда доводи за неправилност на формирания от съда извод, че релевантният кръг потребители на стоките се състои само от професионалисти. Твърди, че неправилно и в несъответствие с фактите по делото съдът е приел липса на сходство между марките, а оттам и вероятност за объркване на потребителите. Не е извършена преценка за наличието на сходство между стоките, като не е разгледано тяхното естество и предназначение. Счита, че са изпълнени нормативноустановените основания за заличаване, посочени в акта, поради което съдебното решение е неправилно и моли да бъде отменено в оспорената част. Иска отмяна на съдебния акт и в частта, с която съдът е присъдил разноски на ответната страна по спора. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът „Теразид“ ЕООД, чрез пълномощника си, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, подробно изложени в писмено становище. Иска присъждане на разноските по делото. Ответникът „Ангро“ ЕООД не изразява становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Производството пред Административния съд София-град е образувано по жалба на „Теразид“ ЕООД срещу решение № 71/ 08.07.2019 г. на председателя на ПВ в частта, с която се заличава регистрацията на марка рег. №78882 PORTLAND mix (ПОРТЛАНД МИКС), комбинирана. С обжалвания акт, по искане на „АНГРО“ ООД, на основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО във вр. с чл. 26, ал. 1, вр с чл. 11, ал. 1, т. 4 ЗМГО е заличена регистрацията на марка с рег. № 78882 PORTLAND mix (ПОРТЛАНД МИКС), комбинирана, за стоките от клас 1: лепила за керамични плочки (фаянс, теракота и гранитогрес) на циментова основа“ и регистрация на марката за стоките от клас 19: „цимент; огнеупорни циментови замазки; циментови смеси; водонепропускливи циментови замазки; фугиращи циментови смеси (замазки) за строителството".

На основание чл. 46, ал. 5 ЗМГО във вр. с чл. 26, ал. 3, т. 1, вр. с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е заличена и регистрацията на марката за стоките от клас 1: химически продукти, предназначени за промишлеността, науката и селското стопанство; адхезиви (лепливи вещества), предназначени за промишлеността" и за стоките от клас 19: ,,неметални строителни материали; неметални твърди тръби за строителството; асфалт, катран и битум; неметални преносими конструкции, неметални паметници, теракота, фаянсови облицовки и плочки. включени в този клас; мазилка (шпакловка); смола, катран; фугираща смес (строителна замазка) за фугиране на керамични плочки (фаянс, теракота и гранитогрес); мазилка [шпакловка], тънкослойна, за финално декоративно покритие на фасади; покрития. неметални, за строителни цели; строителни палели, неметални; замазки (строителни материали); замазки (шпакловки), неметални, за строителни цели; свързващ строителен разтвор".

На основание чл. 46, ал. 4 ЗМГО във връзка с чл. 26, ал. 3, т. 1, вр с чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО органът е отхвърлил искането за заличаване на регистрацията на марката за стоките от клас 1: „химически продукти, предназначени за фотографията, градинарството и горското стопанство; изкуствени смоли в необработено състояние, пластмаси в необработено състояние; торове; пожарогасителни състави; препарати за закаляване и заваряване на метали; химически вещества за консервиране на храни; дъбилни вещества“ както и за всички услуги от клас 35.

За да отмени административния акт в частта, с която на основание чл. 46, ал. 5 от ЗМГО във връзка с чл. 26, ал. 3, т. 1 вр. чл. 12, ал. 1. т. 2 от ЗМГО АО е заличил регистрацията на марка с рег. № 78882 PORTLAND mix (ПОРТЛАНД МИКС), комбинирана, за стоките от клас 1 МКСУ: химически продукти, предназначени за промишлеността, науката и селското стопанство; адхезиви (лепливи вещества), предназначени за промишлеността" и от клас 19 МКСУ за стоките: ,,неметални строителни материали; неметални твърди тръби за строителството; асфалт, катран и битум; неметални преносими конструкции, неметални паметници, теракота, фаянсови облицовки и плочки. включени в този клас; мазилка (шпакловка); смола, катран; фугираща смес [строителна замазка] за фугиране на керамични плочки (фаянс, теракота и гранитогрес); мазилка (шпакловка), тънкослойна, за финално декоративно покритие на фасади; покрития. неметални, за строителни цели; строителни палели, неметални; замазки (строителни материали); замазки (шпакловки), неметални, за строителни цели; свързващ строителен разтвор", като незаконосъобразно, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, разписани в чл. 42 - чл. 46 ЗМГО отм. , но в противоречие с материалноправните разпоредби.

Съдът е кредитирал изцяло допълнителното заключение на назначената по делото съдебно-маркова експертиза, съгласно което при съпоставяне на процесната марка рег. № 78882 PORTLAND mix (ПОРТЛАНД МИКС) и по-ранната марка рег. № 68806 ANGRO PORTLAND BG и като се вземе предвид цялостното им визуално впечатление не е налице вероятност от объркване на потребителите, тъй като кръгът на релевантните потребители е от професионалисти. Според съда професионалистите строители няма как да пропуснат и биха забелязали отсъствието от процесната марка на първата в словосъчетанието на по-ранната марка дума ANGRO, която определя и формира смисъла на тази марка, както и цялата й отличителност, с която марката се помни. Съдът е посочил, че релевантните потребители професионалисти - строители няма да обърнат особено внимание на описателния елемент PORTLAND, единственият общ елемент на сравняваните знаци. Приел е, че графичните композиции на знаците са напълно различни, като степента на визуално сходство е ниска. Съвпаденията между двете марки са само в наличието на словото PORTLAND в състава на сравняваните марки. Формиран е извод, че различията не могат да бъдат пренебрегнати, защото са ясно забележими.

Първоинстанционният съд е посочил, че съвпадащия елемент при сравняваните марки е словото PORTLAND на латиница, която транслитерирана се изписва ПОРТЛАНД, като тази дума в българския език означава вид цимент, който е най-разпространен в строителството и е стандартизиран. Съдът е обосновал извод, че думата е описателна и не притежава отличителност по отношение на процесните идентични стоки. Възприел е извода на вещото лице, според което при съпоставката на двете процесни марки, като се вземе предвид ниската степен на визуално сходство между знаците, липсата или много слабата отличителността на общите им елементи и повишеното потребителското внимание при конкретната категория стоки, не е налице вероятност от объркване на потребителите. Тъй като, макар и стоките да са идентични, липсва идентичност или сходство между двете марки и липсва вероятност за объркване на потребителите, съдът е приел оспореното решение на председателя на ПВ по пункт втори за незаконосъобразно, поради което го е отменил в тази част. Решението в обжалваната част е неправилно.

По делото не е спорно, че е налице сходство между стоките, визирани в отменителната част на съдебния акт. Не е спорно, че няма идентичност на съпоставяните марки. Съдът изцяло се е позовал на извършената по делото допълнителна съдебно-маркова експертиза и е приел, че не е налице сходство между сравняваните марки. Спорният въпрос е има ли сходство на марките и съответно вероятност за объркване на потребителите. От съпоставката на двете марки е видно, че те не са идентични. С оглед на това проверката е за наличие на сходство между тях.

Преценката на сходството на марките изисква да се направи анализ на фонетичното, визуалното и смисловото (концептуалното) сходство. Трайна е и практиката на СЕС досежно цялостната преценка на вероятността от объркване, що се отнася до визуалната, звукова или смислова прилика между съответните марки. Приликата трябва да се основава върху създаденото от тях общо впечатление, като се държи сметка на техните отличителни и доминиращи елементи. Възприемането на марките, което средният потребител има за съответните стоки или услуги, играе решаваща роля в цялостната преценка на тази вероятност от объркване. В това отношение средният потребител обикновено възприема дадена марка като цяло и не се впуска в изследване на различните и детайли.

От доказателствата по делото е безспорно, както правилно е приел и органът, че и двете марки съдържат словния елемент „PORTLAND“. Идентичния словен елемент създава фонетично сходство между марките. Същият е най-дългия елемент в състава на марките и се състои от 8 звука. Действително противопоставените марки са с различен брой думи, но въпреки това имат сходно фонетично звучене, тъй като общия елемент на двете марки е с най-голям брой звуци, поради което акцентът пада върху него. По отношение визуалното сходство първоинстанционният съд е приел, че същите са сходни, но в ниска степен на сходство. Според настоящия касационен състав този извод е неправилен. Словните елементи на сравняваните марки са изписани на латиница, като думите са разположени стъпаловидно, освен това под елемента „PORTLAND“, от дясната му страна, и при двете марки са разположени къси думи, т. е. визуалното сходство между двете марки не е в ниска степен. Марките са смислово сходни, когато могат да бъдат възприети, като имащи сходно семантично съдържание. Правилно административният орган е приел, че за стоките и услугите, за които словният елемент „PORTLAND“ не указва вида и предназначението на стоките, марките са семантично свързани, а коментираният елемент се явява доминиращ. При сравняването на словна с комбинирана марка, в състава на която доминира словния елемент, потребителите са склонни да насочат своето внимание към него. Същото важи и при сравняването на две комбинирани марки, в чиито състав словният елемент е доминиращ. Именно поради този факт, когато сравняваните марки включват в състава си доминиращи словни елементи, които са идентични или с висока степен на сходство, но са с различни образни елементи, сходството на словните елементи е от първостепенно значение при сравняването на марките. Ето защо е налице и смислово сходство между противопоставените марки. Според настоящата инстанция не само професионалисти биха свързали общия словен елемент на марките с конкретен вид стоки. Това заключение се отнася до целия кръг потребители на визираните стоки. Установените от съда разлики не водят до краен извод, че средният потребител няма да приеме двете марки като произхождащи от един и същ икономически субект. Посочените стоки от клас 1 и клас 19 се предлагат основно в магазини за строителни материали. Релевантният кръг потребители са строителни фирми и граждани, извършващи строителни и ремонтни дейности. Законосъобразно е заключението на административния орган, че при покупка потребителят влага средна към висока степен на внимание и не може да бъде подведен относно естеството на закупуваните стоки, но този потребител може да бъде заблуден за произхода на тези стоки, т. е. че стоките с обозначените сравнявани марки произхождат от икономически свързани оператори. Съответен на закона е изводът на председателя на ПВ, че съществува вероятност от объркване на потребителите досежно коментираните стоки.

За да се прецени налице ли е основание за заличаване на регистрацията, съгласно нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 (отм.) е необходимо да се провери наличието и на третия кумулативен елемент - вероятността от объркване на потребителите, т. е. „значението, което е оправдано да се придаде на различните елементи, като се държи сметка за категорията на съответните стоки и услуги и за условията, при които те се търгуват“. Според установената практика на Съда на Европейския съюз вероятността от объркване „представлява рискът потребителите да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани предприятия". Наред с това вероятността от объркване „следва да се оценява в цялост, като се отчитат всички фактори, релевантни за конкретния случай“. Идентичността на думата PORTLAND е такава, че прави решаващо възприемането на марките като предоставяни от един икономически субект. Не се споделя изложеното от първата инстанция, че релевантния кръг потребители се състои от професионалисти. В същия се включват крайни потребители, който не са с толкова широк и задълбочен обхват на познанията по отношение стоките, за които марките са регистрирани. Общото впечатление, което се наслагва в паметта на средния потребител, определено е за обвързаност между стоките от сравняваните марки, не за техния различен и разграничен произход. Няма нищо, което в цялостното възприемане и на двете марки да позволява на средния потребител да ги разграничава като предоставяни от различни икономически субекти. Налице е вероятност от объркване на потребителите, която включва и възможност за свързване с по-ранната марка.

По отношение на процесните марки са налице елементите на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО. Съдът, като е направил извод за липса на фактическия състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО, е постановил съдебно решение в нарушение на материалния закон. Съдът е изследвал относимите за спора обстоятелства с помощта на съдебно-маркова експертиза. По принцип вещо лице се назначава, когато за изясняване на някои въпроси по конкретния предмет на спора се изискват специални знания - чл. 195, ал. 1 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Когато поставените въпроси са неотносими към установяване на релевантни за спора факти, когато тези въпроси предполагат отговори, заместващи правните изводи на съда, то те са недопустими. В конкретния казус релевантен факт е установяване степента на сходство или идентичност на марките. За установяване вероятността от объркване на потребителите не се изискват специални знания. Съдът, при извършване на елементарно сравняване на двете марки, може да установи сходните и отличителните белези на регистрираните марки. В случая, в хипотезата на приложимата материалноправна норма, съдът може да обоснове собствен правен анализ.

Предвид изложеното, като частично е отменил решението на председателя на Патентното ведомство поради постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. При изяснена фактическа обстановка настоящият съдебен състав следва да постанови ново решение, по съществото на спора, с което подадената от "Теразид" ЕООД жалба срещу решение № 71/08.07.2019 г. на председателя на ПВ бъде отхвърлена като неоснователна. Обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта, с която Патентното ведомство е осъдено да заплати 2250, 00 лева на „Теразид“ ЕООД, представляващи сторените пред първоинстанционния съд разноски.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от касатора искане за присъждане на разноските по делото, в полза на Патентното ведомство следва да бъдат присъдени разноски в общ размер на 220, 00 лв., от които 150, 00 лв. за защита от юрисконсулт и 70, 00 лв. заплатена държавна такса за настоящата съдебна инстанция. Искането за присъждане на сторените пред първоинстанционния съд разноски е направено пред същия след приключване на устните състезания и обявяване на делото за решаване, както и след дадения на страните срок за представяне на писмени доказателства, поради което разноски за производството пред АССГ не следва да бъдат присъждани. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1345 от 04.03.2021г. по адм. д. № 13032/2019 г. по описа на Административен съд София-град В ЧАСТТА, с която съдът е отменил решение № 71/08.07.2019г. на председателя на Патентното ведомство в частта, в която е заличена регистрацията на марка с рег. № 78882 PORTLAND mix, комбинирана, за стоките: химически продукти, предназначени за промишлеността, науката и селското стопанство; адхезиви (лепливи вещества), предназначени за промишлеността" от клас 1 и за стоките: ,,неметални строителни материали; неметални твърди тръби за строителството; асфалт, катран и битум; неметални преносими конструкции, неметални паметници, теракота, фаянсови облицовки и плочки. включени в този клас; мазилка (шпакловка); смола, катран; фугираща смес [строителна замазка] за фугиране на керамични плочки (фаянс, теракота и гранитогрес); мазилка [шпакловка], тънкослойна, за финално декоративно покритие на фасади; покрития. неметални, за строителни цели; строителни палели, неметални; замазки (строителни материали); замазки (шпакловки), неметални, за строителни цели; свързващ строителен разтвор" от клас 19, както и в частта за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Теразид“ ЕООД срещу решение № 71/08.07.2019г. на председателя на Патентното ведомство В ТАЗИ ЧАСТ.

ОСЪЖДА „Теразид“ ЕООД, ЕИК[ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. С., жк "Г. И", 5004-та, № 5, да заплати на Патентното ведомство на Р. Б, гр. С., бул. "Г.М.Д" № 52Б направените по делото разноски в размер на 220 лв. (двеста и двадесет лева). Решението е окончателно.