Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. С. З срещу Решение №392 от 01.10.2020 г. на Административен съд (АС) – С. З по адм. дело №435/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на общината срещу Решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 (ОП „РР”), с което й е определена финансова корекция (ФК) в размер на 5 % от допустимите разходи по договор с „ВиК - Бунар” ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП).

Касационният жалбоподател – О. С. З, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че не е извършил посочените в административния акт и приети от съда нарушения. Сочи, че изискването за реализиран минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката не ограничава участието на икономически оператори в процедурата и не е в нарушение на чл. 61, ал. 2 ЗОП. Прогнозната стойност на поръчката е 1 889 833, 66 лв. и общият оборот не трябва да надвишава 3 779 666, 66 лв., а специфичният оборот е част от общия. Изисканият оборот в сферата на строителството е в размер на 2 000 000, 00 лв., която сума е почти равна на прогнозната стойност. Спецификата на обекта е с достатъчно голяма обществена значимост. Не споделя твърдението на ръководителя на УО, че специфичният оборот не следва да надвишава прогнозната стойност на поръчката. Сочи, че не е нарушена конкретна правна норма на ЗОП. Изискването не е завишено, а е съобразено със спецификата и обекта на поръчката.

По отношение на изискването за проектант по част „Пожарна безопасност“ и проектант по част „ПБЗ“ да са инженери, с пълна проектантска правоспособност, сочи, че е в оперативната самостоятелност на възложителя дали и как ще определи съответното изискване за технически и професионални способности към участниците. С посоченото изискване не са въведени ограничителни изисквания. То не противоречи на конкретна правна норма. Изискване е не към самите участници, а към експерти от екипа им. Не е поставено изискване на придобита конкретна специалност. Проектирането в областта на пожарната безопасност е специфично, за което е необходимо и придобиването на съответната специалност. След завършване на образование с тази специалност, лицето придобило квалификация „пожарна и аварийна безопасност“ е инженер. Завършвайки тази специалност лицата не биха могли да придобият професионална квалификация „архитект“, „ландшафтен архитект“ или „урбанист“. В пар. 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби на ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ) (ЗКАИИП) е дадена легална дефиниция кое лице може да бъде проектант, но не е отчетена спецификата на съответното проектиране. Разпоредбата на чл. 7, ал. 3, т. 2 ЗКАИИП ясно разграничава от кого могат да се изработват инвестиционните проекти в отделните им части. Доколкото е изрично предвидено какво проектират архитектите и ландшафтните архитекти е ясно, че същите нямат нужната квалификация да изработват проекти в част „пожарна безопасност“.

Относно изискването Ръководител на част строително-ремонтни дейности (СРД)/Технически ръководител, да е лице отговарящо на изискванията на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), съда правилно е отчел, че критерият за подбор не предпоставя изрично изискване за наличие на трудово правоотношение между участника и експерта. Изискване към участниците за съответствие с чл. 163а, ал. 1 и 3 ЗУТ не е формулирано в процедурата. От обстоятелството, че на етап оферти участникът е следвало да декларира конкретните лица, които предлага за технически ръководител, не може да се направи извод, че се изисква участникът да е сключил договор с технически правоспособно лице.

Сочи, че определянето на показателите за оценка и тяхната тежест попада в оперативната самостоятелност на възложителя. Правилно съдът е отбелязал, че в методиката за оценка е направено ясно разграничение между задължителното и незадължителното съдържание на техническото предложение. Ясно е посочено по какви критерии ще става оценяването. УО на ОП „РР“ неправилно е възприел, че само броят мерки носи допълнителни точки. В методиката ясно е посочено, че те трябва да са адекватни, относими към предмета на поръчката. Разработването на програмата за управление на риска предоставя възможност за ефективно изпълнение на проектите. Методиката е изцяло съобразена с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.Нтелно е и твърдението за нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспореният акт. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрк. М.Б.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 - 2020 г.“, счита същата за неоснователна. Излага възражения по доводите на касатора съответни на мотивите на оспорения административен акт.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски. Ответникът се представлява от адв. М.А.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

На 03.10.2017 г. между О. С. З и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.” е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълняване на проектно предложение "Обновяване на образователната инфраструктура в О. С. З". Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 14 902 061, 31 лв.

В изпълнение на дейностите по проекта с Решение №10-00-483 от 03.04.2018 г. кметът на О. С. З е открил обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за реконструкция, модернизация и въвеждане на мерки за енергийна ефективност за сградата на IX ОУ „В. Х“, в УПИ I за училище кв. 127 по плана на гр. С. З, с административен адрес: гр. С. З, ул. "А. К" № 82". Максималната прогнозна стойност на поръчката е определена на 1 889 833, 33 лв. без ДДС.

В обявлението за обществената поръчка раздел III.1.2.) от "Икономическо и финансово състояние" е посочено изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000, 00 лв.

В раздел ІІІ.1.3.) "Технически и професионални възможности" е посочено, че участниците следва да предложат инженерно-технически състав и екип от проектанти, в който е необходимо да има и специалисти – проектанти по частите "Пожарна безопасност" и "ПБЗ", и проект за управление на отпадъците, които да са инженери с придобита пълна проектантска правоспособност.

Поставено е изискване участникът да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнение на пръчката по Дейност 2 (изпълнение на СМР) в това число Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ.

От изложеното в раздел II.2.5) "Критерии за възлагане" на обявлението е видно, че възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, а именно: оптимално съотношение качество - цена, като за целта в документацията е публикувал и одобрената от него методика за оценка на офертите. В методиката подробно е указан алгоритъмът за оценяване на офертите и отделните оценъчни компоненти по вид и тежест.

Въз основа на обявената процедура на 23.08.2018 г. между О. С. З и "ВИК-Бунар" ЕООД е сключен договор на стойност 1 862 524, 10 лв. без ДДС лв.

На 21.05.2020 г. ръководителят на УО на ОП „РР” е уведомил О. С. З за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП по обществената поръка, въз основа на която е сключен договор с "ВИК-Бунар" ЕООД и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.06.2020 г. О. С. З е представила възражение.

С Решение №РД-02-36-953 от 25.06.2020 г. ръководителят на УО на ОП „РР” е определил на О. С. З финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с „ВиК - Бунар” ЕООД на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП (за ограничително изискване по отношение заложения критерий, относно икономическото и финансово състояние на участниците, свързано с наличието на реализиран минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000, 00 лв.); на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП (ограничителни изисквания по отношение заложените критерии за проектанти по частите "Пожарна безопасност" и "ПБЗ", и проект за управление на отпадъците, които да са инженери с придобита пълна проектантска правоспособност и по отношение заложените критерии за Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител, отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ); както и на основание чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП (одобрена незаконосъобразна методика). Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Представена е Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОП „РР”.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП съдът е приел, че поставеното условие участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по-малко от 2 000 000, 00 лв., е ограничително, а от там и незаконосъобразно. Посочил е, че поставяйки подобно високо изискване към специфичния оборот, който надвишава прогнозната стойност на поръчката, възложителят е нарушил чл. 61, ал. 2, във вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като съгласно визираните норми и тяхното систематично и логично тълкуване законодателят не допуска определянето на подобно завишено и необосновано изискване към икономическото и финансово състояние на заинтересованите участници. Посоченият минимален специфичен оборот води до разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, поради дискриминационния му характер, от което следва, че това изискване води до ограничаване на конкуренцията в нарушение на правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, след анализ на нормативната уредба, съдът е приел, че експертите, който отговарят за част "Пожарна безопасност", част "ПБЗ" и частта, свързана с изготвянето на проект за управление на отпадъците (План за управление на строителните отпадъци) биха могли да притежават и друга професионална квалификация, а не само "инженер", каквото е заложеното изискване на възложителя в конкретната поръчка.

След анализ на разпоредбата на чл. 163а ЗУТ, съдът е приел извода на ръководителя на УО, че поставеното от възложителя условие за наличие на Ръководител на част строително - ремонтни дейности/Технически ръководител – лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ, представлява ограничително условие, водещо до неравнопоставеност на икономическите оператори и представляващо дискриминационно изискване спрямо тях. Независимо, че никъде в документацията на процедурата не съществува конкретно и изрично вписано условие лицето, което участникът посочи, че ще ползва при изпълнение на поръчката, следва да бъде назначено по трудово правоотношение при него и това да е обективен факт към момента на подаване на офертите или към момента на извършване на подбора, начинът по който е формулирано изискването за технически и професионални възможности на участника налага извод, че възложителят изисква наличието на лице, което да отговаря на всички условия в нормата включително и на изискването лицето да е назначено по трудов договор.

Що се отнася до хипотезата на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, съгласно която техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон, условието ограничава чуждестранните участници, включващи в екипа си експерт – чуждестранно лице, тъй като още във фазата на подаване на офертата се налага на заинтересованите икономически оператори да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, след подробен анализ на задължителните и незадължителните части от показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и задължителната част на показателя "Програма за управление на риска", съдът е приел, че одобрената от възложителя методика за оценка е незаконосъобразна.

Приел е, че нарушенията осъществяват и третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, както и че правилно са квалифицирани от органа като нередност т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Първоинстанционният съд правилно е определил фактическия състав на нередността с оглед на дефиницията на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение – нарушение на материалния закон, са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 2 вр. с ал. 1, т. 1 ЗОП - поставянето на ограничително изискване участниците да са реализирали минимален оборот в сферата на строителството, изчислен на база годишните обороти за последните три приключили финансови години не по малко от 2 000 000, 00 лв.:

В съответствие с чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката.

Съгласно разпоредбата на чл. 61, ал. 1 ЗОП (ДВ, бр. 13 от 2016 г.), приложима към момента на обявяване на обществената поръчка, по отношение на икономическото и финансовото състояние на участниците възложителите могат да поставят едно или повече от следните изисквания: 1.) да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти; 2.) да имат застраховка "Професионална отговорност" с покритие, съответстващо на обема и характера на поръчката или произтичащо от нормативен акт; 3.) да са постигнали положително съотношение между определени активи и пасиви. Нормата на чл. 61, ал. 2 ЗОП разпорежда изисквания от възложителите минимален общ оборот по ал. 1, т. 1 да е съобразен със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка, като същият не може да надхвърля двукратния размер на нейната прогнозна стойност, освен ако това не е обосновано с естеството на строителството, услугите или доставките. В случай, че възложителят изисква оборот, който надхвърля максимално допустимия, той мотивира това в обявлението.

В съответствие с § 2, т. 66 и т. 67 ЗОП (ДВ бр. 13 от 2016 г.) "годишен общ оборот" представлява сумата от нетните приходи от продажби, а "оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката" е сумата, равна на частта от нетните приходи от продажби, реализирана от дейност, попадащи в обхвата на обществената поръчка.

В обявлението за обществена поръчка възложителят е поставил критерий за подбор по отношение на минималния оборот на участниците в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, т. е. поставено е изискване за размер на специфичен оборот по смисъла на § 2, т. 67 ЗОП (в приложимата редакция) в размер на не по-малко от 2 000 000, 00 лв. за последните три приключили финансови години, при прогнозна стойност на обществената поръчка в размер на 1 889 833, 33 лв. Законът поставя ограничение за размера на минималния общ оборот, който възложителят може да изисква участниците в процедурата да са реализирали. Липсва обаче изрично нормативно ограничение относно размера на минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, като разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП го включва в обхвата на минималния общ оборот.

Следователно, законът допуска възложителят, в границите на своята оперативна самостоятелност, да определя размера на изискуемия реализиран минимален общ и специфичен оборот, като последният не следва да надвишава нормативно определения размер на минималния общ оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. В случая, предвиденият минимален специфичен оборот от 2 000 000, 00 лв. е в размер под максималния установен за минималния общ оборот, който с оглед на прогнозната стойност на поръчката възлиза на 3 779 666, 66 лв. Макар и да е под максимално установения по силата на чл. 61, ал. 2 ЗОП общ размер, следва да се има предвид, че размерът на специфичния оборот трябва да бъде съобразен с чл. 59, ал. 2 ЗОП, като определянето му в размер над стойността на поръчката, следва да бъде изрично мотивирано. В случая не е достатъчна обосновка спецификата на процесния строеж. Техническите възможности и опита на кандидатите не се доказват със стойността на изпълнени договори като оборот. Това не обосновава качествено изпълнение на сходни дейности. В тази връзка в обявлението и документацията за участие по отношение "Годността за упражняване на професионалната дейност" и "Техническите и професионални възможности" възложителят е поставил условия, обосноваващи наличието на необходимия капацитет, възможности и опит за изпълнение на съответната група и категория строеж от страна на изпълнителя. Изпълнението на предмета на поръчката е обезпечено и с изискването потенциалните участници да са изпълнили минимум едно идентично или сходно с предмета на поръчката строителство.

В случая изискуемият минимален специфичен оборот е немотивирано завишен и не е съответен на стойността на поръчката, защото не допринася за постигане на целта на възложителя, а ненужно ограничава кръга на потенциалните изпълнители, в нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Неправилни са изводите на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и относно изискването проектантите по част "Пожарна безопасност", част "ПБЗ" и проект за управление на отпадъците да са инженери.

Действително, съгласно § 1, т. 1 от Допълнителните разпоредби ЗКАИИП "проектант" е физическо лице, притежаващо диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" или "магистър", вписано в съответния регистър на Камарата на архитектите, съответно на Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, както и лице с призната проектантска правоспособност при условията и по реда на чл. 10 и 11, което има право да изработва концепции и схеми за пространствено развитие, устройствени планове и инвестиционни проекти в съответствие с придобитата правоспособност. В посочената разпоредба обаче не е отчетена спецификата на съответното проектиране.

От своя страна разпоредбата на чл. 1, ал. 3 от Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2) предвижда, че вписаните в регистрите за правоспособност инженери, предоставят проектантски услуги за една или няколко отделни части от инвестиционния проект. В пар. 1 от Допълнителните разпоредби в Наредба № 2 изрично е посочено, че частите на инвестиционните проекти изработвани от правоспособни проектанти, вписани в регистрите на КИИП, са и: Пожарна безопасност (т. 13); План по безопасност и здраве (т. 14) и План за управление на строителните отпадъци (т. 15). Следователно нормативно установените изисквания за изработване на инвестиционните проекти, в посочените по-горе части, водят до извод, че те следва да се изработват от инженери. Като е въвел посоченото изискване възложителят не е нарушил чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Правилно съдът е приел, че поставеното изискване участникът да разполага с Ръководител на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител - лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а ЗУТ е ограничително. Изискването, по начина по който е формулирано, предпоставя Ръководителят на част строително-ремонтни дейности/Технически ръководител да отговаря на всички изисквания на нормата на чл. 163а от ЗУТ, включително това по ал. 1 – да е назначен на трудов договор, а чуждестранните лица и на това по ал. 3 – да притежава диплома, легализирана по съответния ред.

Правилно ръководителят на УО е приел, че така поставеното изискване към участниците в процедурата е към момента на подаване на офертата, а не към момента на сключване на договора. То е ограничително, защото участниците се задължават да назначат технически ръководител на трудов договор, без да имат яснота дали икономическият оператор ще бъде избран за изпълнител или не. Така формулираното изискване на етап оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки.

Наред с това поставеното от възложителя условие, представлява неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект.

Така формулираното изискване въведено на етап подаване на оферти необосновано ограничава участието на лица в обществените поръчки, с което е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За целите на критериите за подбор са релевантни образованието, квалификацията и опита на конкретния специалист, а вида на правоотношението с него, респ. спазване изискването и на ал. 3, е релевантен факт към датата на сключване на договора, с оглед на законовите изисквания.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП:

Видно от процесната методика за оценка, в т. ч. и начина на оценка по всеки показател, касаторът е приел възлагането на поръчката да се осъществява въз основа на два показателя – за техническото и за ценовото предложение (с относителна тежест в комплексната оценка по 50%). Приел е показателят "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" да се оценява по два подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" и "Програма за управление на риска" като първият от тях съдържа задължителна и незадължителна част, а за вторият – само задължителна част.

Задължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" включва следните обстоятелства: 1.) организация и изпълнение на проектирането; 2.) работна програма – за етапа на подготовка на строителната програма; за етапа на строителството; за етапа на въвеждане в експлоатация; линеен график. Незадължителната част включва: 1.) описание на процедурите за контрол на качеството и 2.) дейности за опазване на околната среда.

Задължителната част на подпоказателя "Програма за управление на риска" включва оценка на вероятността от настъпване на идентифицираните от възложителя рискове и предлагане на мерки за недопускане/предотвратяване.

Наличието на задължителната част по двата подпоказателя се оценява с 40 точки. Незадължителната част на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" – описание на процедурите за контрол на качеството, се оценява с допълнителни 20 точки; представените дейности, свързани с околната среда, се оценяват с 5 точки за 5 и под 5 дейности и с 10 точки за над 5 дейности; предложените над 5 мерки, свързани с риска, се оценяват с 10 точки; посочени по-добри характеристики на до 2 от основните материали и оборудване включително, спрямо минималните изисквания се оценяват с 10 точки, а на повече от 2 от основните материали и оборудване – с 20 точки.

Първоинстанционният съд и органът са приели, че е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП. За да обоснове нарушението органът е приел, че критериите за присъждане на точки "не са свързани конкретно с предмета на поръчката" доколкото мерките за контрол и управление, както и мерките за управление на риска "са присъщи на всяка една дейност – услуга или строителство и не са релевантни към качеството на изпълнение, а са необходимо задължително условие на изпълнението". Процесната обществена поръчка има точно определен конкретен предмет, което значи, че по принцип общите изисквания към всяка дейност за контрол на качеството и за управление на риска не са имагинерни, а са конкретни за предмета и те са в контекста на визираното в техническата спецификация. Фактът, че това са елементи на управлението на всяка икономическа дейност сам по себе си не прави обстоятелствата неотносими към предмета на поръчката. Безспорно е, че качественото и в срок изпълнение на една поръчка зависи в значителна степен от организационните умения на изпълнителя, а управлението на рисковете и контрола на качеството са неразривна част от тези умения. С оглед на това за възложителя несъмнено е важно да оцени и тези способности на участниците, за да може да си гарантира спазване на исканото качество и максимално ефективна реакция на избрания изпълнител при евентуалното настъпване на съответния риск.

Първоинстанционният съд и органът са приели за нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 б. б) ЗОП, тъй като показателят "Оценка на техническото предложение за изпълнение на поръчката" е формулиран неясно, по начин, който "не осигурява на потенциалните участници информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на офертите". Като основание за този извод органът е приел, че "не е направено разграничение между задължителното съдържание на техническото предложение, което се явява от една страна условие за допустимост, а от друга като условие за получаването на 50 точки".

От съдържанието на методиката, публично достъпно и на адрес https://starazagora.bg/uploads/posts/dokumentaciya.pdf, е видно, че бенефициерът ясно и обективно е дефинирал задължителната част на изискванията си по отношение на подпоказателя "Концепция за управление на поръчката". От мотивите на органа не е ясно от какво точно не е осъществено отграничението, защото между задължителната и незадължителната част на съдържанието на подпоказателя отграничението е ясно и конкретно. В задължителната част са организацията и изпълнението на проектирането, работната програма в определените етапи, и линейният график. Незадължителни са частите относно процедурите за контрол на качеството и за дейностите свързани с опазване на околната среда. Следователно ясно е разграничена (отграничена) задължителната от незадължителната част. Наред с това от съдържанието на изискванията по отношение на задължителните и незадължителните обстоятелства е видно, че те са не само ясно диференцирани, но и подробно е посочено изискуемото съдържание.

Органът твърди, че подпоказателят "не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта“, както и „да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите", но мотиви защо е направен този извод органът не сочи. Декларативното изявление само по себе си не е мотив.

Декларативно е и направеното от органа изявление, че „прегледът на поставените условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения, което води и до субективно третиране от членовете на комисията.“

Първоинстанционният съд и органът са приели за нарушена и разпоредбата на чл. 70, ал. 9 ЗОП, тъй като в показателите липсват критерии, насочени към проектирането. Но видно от съдържанието на подпоказателя "Концепция за изпълнение на поръчката" първата негова задължителна част е именно относно организацията и изпълнението на проектирането. Що се отнася до незадължителната част на този подпоказател, като и по втория подпоказател, от съдържанието им е видно, че те обхващат всички дейности от предмета на поръчката, което значи и проектирането. Проектирането не е изключено от процедурите за контрол на качеството, от дейностите по опазване на околната среда – става въпрос за инженеринг и именно в етапа на проектиране следва да бъдат отчетени много от релевантните за това обстоятелство фактори, не е изключено и от мерките за управление на риска – първият идентифициран риск е "закъснение началото на започване на работите", който включва както закъснение на изпълнението на целия предмет на поръчката, така и закъснение на отделни нейни дейности, например строителството поради закъснение с изработването на техническия проект.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 70, ал. 9 ЗОП е несъответен на доказателствата по делото.

Първоинстанционният съд и органът са приели за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател.

Органът е приел като основание за осъществяване на нарушението факта, че "предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, и отчита доколко са налице отделните "предложения", както и че "утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите". Тези два довода не съдържат абсолютно никаква конкретика, а представляват декларация, което не е факт, доказващ твърдяното нарушение. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. От факта, че в надграждащото обстоятелство относно процедурите за осигуряване на качеството фигурира думата "описание" не следва автоматично извод за оценка на пълнотата и начина на предоставяне на информацията. Що се отнася до останалите четири надграждащи обстоятелства те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание.

С оглед на това изводът на първоинстанционният съд и на органа за допуснато от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка е неправилен, тъй като не е доказан от сочените от органа и приети за осъществени от съда фактически основания.

Независимо от установената неправилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно едно от нарушенията на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и нарушението по чл. 70, ал. 5, 7, т. 2 и 3 б. б) и ал. 9 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, с оглед на установената нередност за останалите нарушения и в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената липса на нередност част от нарушенията не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция. С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, независимо дали са констатирани две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9, органът винаги определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ.

Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че установените нарушения следва да бъдат квалифицирани като нередности по т. 11, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата, редакция към датата на издаване на акта. Определеният за нередностите размер на финансовата корекция е съответен на регламентираното.

Органът правилно е определил и основата на финансовата корекция – 5% от допустимите разходи от безвъзмездната финансова помощ по сключения договор.

С оглед на изхода от спора и направено от ответника искане съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са за адвокатско възнаграждение в размер на 4 336, 69 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №392 от 01.10.2020 г. на Административен съд – С. З по адм. дело №435/2020 г.

ОСЪЖДА О. С. З, адрес гр. С. З, бул. "Ц. С. В" № 107, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19, 4 336, 69 лева (четири хиляди триста тридесет и шест лева и шестдесет и девет стотинки) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.