Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба от "Протико Ил" ЕООД със седалище в град София против решение 1492 от 3.12.2014 година по преписка КЗК-1188/2014 тодина на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение РД-15-292 от 29.10.2014 година на кмета на община Б. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка. Прави доводи за противоречие с материалния закон и необоснованост.

Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата.

Възложителят - кмет на община Б. чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата.

Такова се поддържа и от пълномощника на заинтересованата страна - "Дженерис" АД със седалище в град София.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че конкурсната комисия има оперативна самостоятелност да приеме или да откаже приемането на представена от участник писмена обосновка. Единствено законово изискване е вземането на решение да се предхожда от обсъждане и анализ, което е изпълнено. Представената писмена обосновка зависи изцяло от естествения стремеж на всеки участник да представи предложението си по най-добрия начин.

Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна.

Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Протико Ил" ЕООД против решение РД-15-292 от 29.10.2014 година на кмета на община Б. за отстраняването му от участие, обявяване на класирането и избор на изпълнител. Основното възражение е за неправомерно отстраняване, като резултат от неприемане на писмената обосновка за предложената ниска цена. В тази връзка са посочени следните нарушения, извършени от помощния орган на оспорения етап от процедурата: вътрешно противоречие в анализа, доколкото е приета логичност на обосновката, но в целостта си тя е отчетена, като ирелевантна за офертата. Неспазване на законовото правило, че обосноваването касае именно начина на образуване на предложението, в случая ценовото такова. Липса на обсъждане на икономичността на изпълнението, на която се позовава участникът. Голословност на изразените от помощния орган съмнения за качествено изпълнение на предмета на поръчката, при положение, че техническото предложение е оценено с най-високата оценка. Неоснователно позоваване на прогнозната стойност на поръчката, която е заложена, като максимална, а не като минимална или фиксирана цена. Второто възражение е за допуснато нарушение при съобщаване на оценката на техническото предложение на определения изпълнител.

КЗК е изискала възлагателната преписка и становище на възложителя. Въз основа на документите в нея, в това число и протокол 3а от 23.10.2014 година от заседанието, на което е разглеждана и отхвърлена писмената обосновка, комисията е направила и правните си изводи. Посочила е, че са подложени на изследване основните моменти в обосновката, представена от жалбоподателя, като са взети предвид и приложените към нея копия от граждански договори с експертите, договори на наем на МПС и на офис, договор с мобилен оператор и фактури за закупена офис техника. Вписала е в раздела "Правни изводи" съобръженията на помощния орган, че доводите на участника не могат да се отнесат към нито една от хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП, тъй като в обосновката се съдържа само математическият способ, използван при формиране на цената. А този математически способ е относим и за останалите участници, които могат да предвиждат повече посещения на място. Това обстоятелство, както и предвиждането на по-голям ресурс по всички дейности на свой ред би могло да се окаже ключово при изпълнението им. Тези разсъждения на конкурсната комисия са възприети от КЗК, като "подробни собствени съждения и изводи", което е предоставено в оперативната й самостоятелност. Въз основа на това КЗК е счела за неоснователни възраженията в жалбата за допуснати нарушения на етапа на чл. 70 от процедурата.

КЗК е счела за неоснователни и възраженията за допуснато нарушение на изискването на чл. 69а, ал. 4 ЗОП, тъй като отразяванията в протокола не са оспорени. Той има характер на официален удостоверителен документ за всички извършени действия. По тези съобръжения е приела жалбата срещу крайния акт на възложителя за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Съдържащият се в него анализ на действията на конкурсната комисия при обсъждане и отхвърляне на писмената обосновка на жалбоподателя е изцяло формален, което е довело до пълна необоснованост на правните изводи за спазване от страна на конкурсната комисия на задължителните изисквания в чл. 70, ал. 1-3 ЗОП. Налице е и процесуално нарушение, изразяващо се в липса на обсъждане на изрично направени и ясно формулирани възражения в жалбата на отстранения участник.

Разглеждането на възникналия спор относно правомерното приемане, респ. отхвърляне на писмената обосновка изисква задължително съобразяване, не само на съдържанието на протокол 3а от комисията, но и условията, при които е открита процедурата и заложените такива в конкурсната документация, доколкото те имат съществено значение за правилното решаване на възникналия спор. Обсъждането и анализирането на писмената обосновка не може да се извърши фрагментарно и изолирано от спецификата на конкретната обществена поръчка, тъй като чл. 70, ал. 1 ЗОП изисква от участника да обоснове писмено начина на образуване на числовото изражение на по-благоприятното предложение. А самото предложение е поставено в зависимост от всички характеристики на възлагателната процедура.

Процедурата е открита с решение РД-15-153 от 30.06.2014 година на кмета на община Б.. С него са одобрени обявлението и конкурсната документация. Обектът на поръчката е услуга. Предметът й е консултиране, свързано с отчитане на дейностите по проект за изграждане на канализационни съоръжения за пречистване на отпадъчни води на двете села - ПСОВ и довеждащ колектор до нея. Включва и подготовката и окомплектоването на заявка за плащане. Подробното описание на дейностите е част от раздел V от документацията, включващ техническата спецификация. В обхвата на консултантската услуга са включени деветнадасет конкретни дейности с изричното уточнение, че изброяването е примерно и неизчерпателно.

Прогнозната стойност на поръчката е 44208 лева без ДДС. В раздел V от документацията е обърнато специално внимание на оферентите при попълване на ценовото предложение в плик 3 да се съобразят с максималната стойност на поръчката, която е "до 44208 лв.". С удебелен шрифт е отбелязано още, че се отстранява всеки участник, предложил цена за изпълнение, която е по-висока от максималната стойност. Това показва, че прогнозната стойност е максимално възможната за офериране и като такава съставлява горна пределна граница на ценовите предложения. Минимална стойност не е посочена, което дава свобода на оферентите да предлагат цена, която е по-ниска от определаната прогнозна такава.

Избраният оценителен критерий е икономически най-изгодна оферта, формирана от технически и ценови показатели с равна относителна тежест в комплексната оценка. Изискването към техническото преложение е да е задължително съобразено с Техническата спецификация и да съдържа следните части: Степен на подробност и степен на разбиране на основните цели и очакваните резултати от изпълнението на договора; Описание на стратегията на участника и График за изпълнение на дейностите. Оценката е експертна и е поставена в зависимост от предвидената в методиката степен на съответствие. Максималните 100 точки се поставят на предложение, което съдържа задълбочен анализ на всички поставени от възложителя основни цели и очаквани резултати. В него са предложени детайлно разработени конкретни идеи за реализиране на дейностите, включващи и алтернативни такива. Представени са аргументи, как предложените мерки и организация на работа гарантират качествено и в срок изпълнение. Едновременно с това в техническото предложение трябва да се съдържа цялостната методология за изпълнение, описание на средствата за постигане на всеки от посочените резултати, предложена е организация на работа, съобразена със сложността на съответната дейност и очакван резултат, разгледани са всички процеси с отчитане на връзките помежду им. Третият елемент от предложението е графикът за изпълнение да е изготвен съобразно дейностите и процесите, описани в методиката, да е отчетено времето за провеждане на нормативно изисквани процедури и да е налице пълно съответствие в разпределението на времето между различните процеси.

Отварянето на ценовите предложения се предшества законово от отваряне, разглеждане и оценяване на техническите предложения. Това е извършено на заседанието на конкурсната комисия от 2.10.2014 година, обективирано в протокол 2. В него се съдържа описание на предложенията на допуснатите до този етап участници и извършеният анализ. Предложението на жалбоподателя е прието за напълно съответно с максималните изисквания и е оценено с максимално предвидените 100 точки.

Ценовите предложения са отворени на заседанието на 8.10.2014 година, на което е констатирано наличие на хипотезата на чл. 70, ал. 1 ЗОП по отношение на жалбоподателя и още един участник и им е изискана писмена обосновка. Представената такава е разгледана на заседание, обективирано в протокорл 3а от 23.10.2014 година. Разглеждането е преминало в два етапа. В първия са описани накратко доводите на дружеството за икономичност при изпълнение на поръчката, базираща се на необходимите разходи и 18% печалба. Разходите са диференцирани по категории, като са представени доказателства: граждански договори с експертите, договори за наем на МПС и офис, договор за молибни услуги и фактури за закупена офис техника. На втория етап от работата на помощния орган са изложени мотивите за неприемане на обосновката. Те са в пет насоки: Първата е, че доводите в обосновката са "изцяло ирелевантни при анализирането" й (каквото и да означава подобен лишен от яснота израз). Втората е че, в обосновката не са приложени доказателства за наличие на която и да е от хипотезите на чл. 70, ал. 2 ЗОП, в частност не се доказва оригинално решение, икономичност или наличие на изключително благоприятни условия. Третата е, че обосновката представлява математически способ, използван за формиране на цената, който не обуславя наличие на законовите хипотези за приемането й. Четвъртата е, че изчисленията се отнасят напълно и за останалите участници, които можело да предложат повече посещения на място или по-голям ресурс при изпълнение на възлагателния договор. Петата е, че възложителят е определил вече прогнозната стойност. Направен е извод, че посочените в обосновката обстоятелства не са обективни и не доказват възможността за качествено и добро изпълнение. Участникът е предложен за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и е залегнало в акта му по чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП, в който съответно са преписани мотивите на помощния орган.

Извършената дейност от конкурсната комисия не изпълнява по никакъв начин изискванията за преценка по смисъла на чл. 70, ал. 2 и 3 ЗОП. На първо място тя е лишена от каквато и да било конкретика, тъй като по никакъв начин не се свързва с конкретните данни и обстоятелства, изложени в писмената обосновка. Разгледана от този аспект, преценката би могла да се приложи към която и да било писмена обосновка. При това е принципно неправилен изводът, тя да не се приема, поради факта, че съдържа в себе си математически способ за формиране на цената. Нормата на чл. 70, ал. 1 ЗОП изисква от участника, при наличие на особено благоприятно предложение с числово изражение, да представи писмена обосновка за неговото образуване. В представената такава в настоящия случай, участникът се позовава само и единствено на икономичност при изпълнението - предвидено, като самостоятелна хипотеза в чл. 70, ал. 2, т. 4 ЗОП. Поради това всякакви други мотиви за необективност на обстоятелства относно наличието или липсата на останалите четири точки на новелата, са неотносими към случая. Обосноваването на твърденията за икономичност се прави основно чрез математически и числови способи за образуването на цената, с повече от 20 % по-ниска от средната цена на останалите предложения. Именно тези параметри е следвало да бъдат предмет на обсъждане и преценка от конкурсната комисия и то на базата на приложените към обосновката писмени доказателства, описани като 14 самостоятелни приложения. Съдържащите се в писмената обосновка на жалбоподателя конкретни обстоятелства, отразени в конкретни изчисления и приложени конкретни доказателства несъмнено изискват конкретика в дължимата от конкурсната комисия преценка на обосновката. Само след извършване на такъв анализ, може да се направи обоснован и мотивиран извод дали са обективни или не залегналите в обосновката обстоятелства, с които участникът счита, че е постигнал икономичност при изпълнение на поръчката. Липсата на такава законово задължителна преценка е ясна и за възложителя, тъй като едва в писменото си становище пред КЗК, той прави опит да допълни мотивите си, като въвежда за първи път съпоставки между предвиденото възнаграждение в гражданския договор на ключовия експерт на участника - адвокат по професия с минималните адвокатски възнаграждения. Безспорно е, че допълнителното мотивиране на акта за отстраняване на жалбоподателя от участие по реда на чл. 70, ал. 3, не би могло да се извърши едва в производството по преразглеждане на решението на възложителя. За процесуална икономия обаче следва да се обсъди по същество такова възражение и да се посочи правната му несъстоятелност.

В раздел .2.3 от изискванията за подбора е поставено условие към участниците за установяване на техническа възможност от качествено изпълнение на поръчката, да разполагат минимум с трима ключови експерта. Между тях е и експерт правоспособен юрист, магистър по право със стаж по специалността от 1 година. Участникът е представил доказателства за наличието на такъв ключов експерт. Към писмената обосновка е приложил и граждански договор, в който изпълнителят приема да извърши дейности, свързани със специалността му юрист във връзка с участие на възлагащата страна - дружеството жалбоподател в откритата процедура. Не се касае за адвокатски услуги, поради което не би могло да се коментира прилагане на минималните възнаграждения за такива. При това самият възложител - кмет на община е назначил за председател на конкурсната комисия юрист, външен експерт от списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 ЗОП. Във всички представени протоколи лицето се е вписало, като правоспособен юрист, външен експерт, независимо, че е адвокат. Едва в производството пред КЗК и пред съда, той се явява, като процесуален представител на кмета на общината вече в качеството си на адвокат, за което представя отделни пълномощни с договорени нови възнаграждения, само за процесуалното представителство. Това ясно показва, че дори възложител прави разлика между участието на един специалист, като юрист във възлагателната процедура и участието му в качеството на адвокат. Касае се за различни права и задължения, уредени в различни нормативни актове.

Принципно неправилен е и другият извод на конкурсната комисия, че след като възложителят сам е определил прогнозната стойност, оферирането на цена под нея показвало неразбиране на принципите на усвояване на европейски средства - довод за неприемане на обосновката, допълнително включен в становището на възложителя, представено в производството пред КЗК по реда на чл. 121а, ал. 2 ЗОП. С разпоредбата на чл. 15, ал. 1 ЗОП, възложителят е задължен са определи прогнозната стойност към датата на решението за откриване на процедурата. В приложимата редакция на чл. 25, ал. 1, т. 3 от закона (преди изменението й със ЗИДЗОП, обн.ДВ., бр. 40/2014 година), той не е бил длъжен да я публикува в обявлението, но тя е публикувана. Значението на прогнозната стойност е от една страна с оглед прилагането на закона - чл. 14 от него; необходимостта от предварително обявление по чл. 23 от него; изпращането на информация по чл. 45а до Европейската комисия. От друга страна тя дава информация на оферентите за изготвяне на ценовите предложения. В настоящата процедура тя определя максималната цена, като всяка оферта, която я надвишава подлежи на задължително отстраняване. Това е изрично формулирано условие в конкурсната документация. Съответно всяка предложена цена, която е под фиксираната прогнозна стойност, подлежи на оценяване по оповестената методика. Ако попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, то преценката се извършва по реда, предвиден в тази разпоредба. Конкурсната комисия е била задължена да анализира представената писмена обосновка, като обсъди обективността на всички въведени в нея обстоятелства за икономичност при изпълнението, без да се ръководи от определената вече прогнозна стойност, като максимално допустима за офериране цена.

Преценката на комисията, че предложената от жалбоподателя цена застрашава качественото изпълнение на поръчката, също не може да се приеме за мотивирана. Тя се основава на предположения на помощния орган за броя посещения в общината, които биха могли да предложат други участници и предвижданията им за заделяне на по-голям ресурс. И.то на предположения на този етап, когато техническите и ценовите предложения на всички участници са отворени и анализирани, е недопустимо и необосновано. Още повече, че подобни опасения са в разрез с максималната оценка на техническото предложение на жалбоподателя. При преценката му, същата конкурсна комисия е приела, че той адекватно, подробно и задълбочено е разгледал всички аспекти в процеса на управление и консултиране на проекта. Представил е и подробен линеен график с хронологично разпределение на човешките ресурси индивидуално за всеки експерт. Техническото предложение е прието за напълно съответно на най-високите критерии, поставени от възложителя и оценено с максималния брой точки. А при преценката на писмената обосновка, която съдържа остойностяване на вече предложен и разгледан линеен график, са изложени противоположни мотиви, обуславящи крайния извод за отхвърлянето й.

Неприемането на писмената обосновка има за съществена последица отстраняване на участника от възлагателната процедура. Поради това и законодателят е въвел, като задължително изискване - извършването на преценка от страна на помощния орган. Тази преценка следва да е съобразена със спецификата на конкретната процедура и със съдържанието на конкретната писмена обосновка. Извършеният от съда цялостен анализ показва, че в настоящия случай това не е направено. Налице е допуснато нарушение в процедурата на етапа на разглеждане на писмената обосновка, което е довело до незаконосъобразност на крайния акт на възложителя. Правният извод на КЗК за неоснователност на жалбата е в резултат на напълно формална преценка на данните по делото. Той е необоснован и е довел до неправилност на постановеното решение. Същото ще следва да се отмени. На отмяна подлежи и акта на възложителя, като процедурата се върне на етапа на преценка на представената от дружеството писмена обосновка.

Жалбоподателят е направил искане, както в производството пред КЗК, така и в производството пред съда за присъждане на направените разноски по делото, изразяващи се в платена държавна такса от 884 лева пред КЗК и 442 лева пред съда и адвокатско възнаграждение пред КЗК в размер на 1000 лева. Искането е основателно и своевременно направено и следва да се уважи.

Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение 1492 от 3.12.2014 година по преписка КЗК-1188/2014 година на Комисия за защита на конкуренцията и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ решение РД-15-292 от 29.10.2014 година на кмета на община Б. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и избор на изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка.

ВРЪЩА преписката на кмета на община Б. на етап - разглеждане на писмената обосновка, представена от "Протико Ил" ЕООД.

ОСЪЖДА община Б. да заплати на "Протико Ил" ЕООД със седалище в град София сумата 2326 /Две хиляди, триста двадесет и шест/ лева - разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение в производствата пред Комисия за защита на конкуренцията и Върховния административен съд.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ А. К.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. Х./п/ Б. Ц.

А.К.