Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.
Образувано е по жалба на Институт за космически изследвания и технологии БАН, представлявано от директора П. С. Г., против решение 430 от 9.04.2014 г. постановено по преписка, вх. КЗК-264/7.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение 15/28.01.2014 г. на директора на Институт за космически изследвания и технологии - БАН, с което е открита процедура по за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване по проект "Информационен комплекс за аерокосмически мониторинг на околната среда (ИКАМОС)", Обособена позиция 1 - Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на полеви измерителен комплекс (ПИК), Обособена позиция 2 - Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лаборатория за обработка и анализ на данни (ЛОАД), Обособена позиция 3 - Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на лаборатория за подбор, обучение и контрол на оператори на безпилотни летателни апарати (ЛПОКО)".
С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател твърди, че КЗК допуснала нарушения на материалния закон и постановила необоснован акт, като неправилно приела, че е допуснато на твърдяното от оспорващото дружество и допуснати от него като възложител нарушения на основните принципи на ЗОП и на чл. 25, ал. 5 и чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за незаконосъобразен, тъй като в разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП е въведено ограничение, което се отнася до предмета на поръчката, а не по отношение въведеното изискване за доказване на общия оборот.
В откритото съдебно заседание на ВАС, за жалбоподателят се явява П. С. Г., директор на Института за космически изследвания и технологии БАН, който поддържа жалбата по така наведените доводи в нея и моли съда да отмени обжалваното решение на КЗК.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадената жалба.
Ответникът - "Солитех АД, гр. С., редовно призован. Представлява се от адв. П. К. от АК - Пазарджик. В съдебно заседание поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно и като такова моли съда да го остави в сила. Претендира присъждане на направените разноски по делото.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че КЗК правилно е отменила като незаконосъобразно обжалваното решение на възложителя, тъй като при преценка на релевантните за случая факти и съответните по ЗОП правни регламенти, за него се установява наличие на предпоставки, определящи го за незаконосъобразно и обосноваващи приложимост на основанието по чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП за неговата отмяна. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.
Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е основателна.
Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на "Солитех" АД против решение 15/28.01.2014 г. на директора на Институт за космически изследвания и технологии - БАН, с което е открита процедура по за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. В нея дружеството - жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка е незаконосъобразен поради това, че заложеното от възложителя условие за общ оборот от дейността през последните три години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.) като за обособена позиция 1, изискуемия минимален общ оборот е в размер на 3 000 000 лв., за обособена позиция 2, изискуемия минимален общ оборот е в размер 2 000 000 лв. и за обособена позиция 3, изискуемия минимален общ оборот е в размер и 1 500 000 лв., като по този начин надхвърлят три пъти заложената прогнозна стойност на поръчката по съответните обособени позиции с което е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП.
От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното решение възложителят открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценка-икономически най - изгодна оферта и посочена в раздел III. 2.2 Икономически и финансови възможности, Минимални изисквания от обявлението, възложителят е заложил изискване за реализиран общ оборот от дейността през последните три години (2011 г., 2012 г. и 2013 г.), в зависимост от датата, на която участникът е установен или е започнал дейността си - за обособена позиция 1 в размер не по-малко от 3 000 000 (три милиона) лева без ДДС; за обособена позиция 2 в размер не по-малко от 2 000 000 (два милиона) лева без ДДС; за обособена позиция 3 в размер не по-малко от 1 500 000 (един милион и петстотин хиляди) лева без ДДС.
КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че е осъществено твърдяно с жалбата нарушение на материалноправни норми, тъй като изискването за реализиран общ оборот за последните три приключили финансови години, с оглед обявената прогнозна стойност на обществената поръчка прогнозни стойности на поръчката по съответните обособени позиции - за обособена позиция 1: 780 820 лв. без ДДС; за обособена позиция 2: 530 000 лв. без ДДС и за обособена позиция 3: 390 700 лв. без ДДС са необосновано завишен и ограничаващ участието на лица в обществената поръчка, откъдето обосновала извод, че посоченото изискване е в нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП.
По тези съображения решението на възложителя за откриване на възлагателната процедура е отменено. Останалите наведени доводи за предвидени незаконосъобразни изисквания в обявлението и конкурсната документация са преценени като неоснователни и са извън предмета на касационното производство.
Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното:
Съгласно чл. 25. ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки.
В разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП е въведена забрана за включване на условия и изисквания които необосновано ограничават участието на лицата в обществените поръчки, а когато това е обосновано, е допустимо от закона и следователно законосъобразно. В конкретния случай е относимо второто изречение на чл. 25, ал. 6 от ЗОП в приложимата й редакция в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г., а именно: "когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката". В разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 е дадена възможност на възложителя за доказване на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците да представят информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. От изложеното следва, че ограничението за трикратния размер на стойността на поръчката се отнася само за специфичния оборот, а не и за общия оборот. А въпросът дали изобщо да има изискване за доказване на общ оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предоставен изцяло на субективната преценка на възложителя, която е в рамките на неговата оперативна стопанска самостоятелност.
В случая, въведеното от възложителя изискване за доказване на реализиран общ оборот за последните три приключили финансови години (2011, 2012 и 2013 г.), не е дискриминационно, а е с цел възложителят чрез своя помощен орган да избере икономически стабилна фирма с доказани финансови възможности за изпълнител на обществената поръчка.
С оглед горното не намира опора в доказателствата по делото твърдението, че възложителят е нарушил ЗОП с въведеното от него и посочено в раздел III. 2.2, т. 1 от обявлението изискване.
По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като основателни възраженията на жалбоподателя, което налага обжалваното пред ВАС решение да бъде отменено и вместо това да бъде постановено друго решение, с което жалбата да се отхвърли като неоснователна.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ: ОТМЕНЯ
решение 430 от 9.04.2014 г. постановено по преписка, вх. КЗК-264/7.03.2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постановява: ОТХВЪРЛЯ
жалбата на "Солитех АД, гр. С., представлявано от Р. Т. П., против решение 15/28.01.2014 г. на директора на Институт за космически изследвания и технологии БАН. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ М. Ч.
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ Г. М./п/ С. С.
С.С.