Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014-2020" (ОПИК), чрез пълномощник, против решение №5401 от 14.10.2020 г. по адм. д. №12849/2019 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отменил негово решение № РД-16-1671/17.10.2019 г. по жалба на "Йовасофт 2" ЕООД. Според касатора решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът неправилно е кредитирал заключение на допусната по делото съдебна експертиза, която е съобразила представени от бенефициера документи извън ангажираните от него пред административния орган. Според касатора представените по делото доказателства сочат на законосъобразност на приетия с административния акт извод за нарушение на изискването за дълготрайност на операциите, което задължение бенефициерът е поел при сключването на договора за безвъзмездна финансова помощ, а първоинстанционния съд при обсъждането им е изложил неясни мотиви. Поддържа становище за законосъобразност на издаденото решение и иска отмяна на обжалвания съдебен акт.
Ответникът "Йовасофт - 2" ЕООД не изразява становище.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RF0P002-2.001-1088-C01 от 09.02.2016 г. по проект „Повишаване на производствения капацитет и експортния потенциал на "Йовасофт - 2" ЕООД чрез закупуване на високотехнологични активи" със срок за изпълнение 12 месеца. Жалбоподателят е със седалище и адрес на управление в гр. С.. Като място за изпълнение на дейността по кандидатстването е посочено гр. В., видно от Формуляра за кандидатстване. Не е спорно, че дружеството е доставило и въвело в експлоатация софтуер за изграждане на електронни архиви и управление на документооборота, софтуер за автоматично разпознаване на символи, както и следните ДМА: book скенер- 1 бр.; огледално-рефлексна фотоапаратна система - 2бр.; скенер с автоматичен подавач- 1 бр.; широкоформатен скенер- 1 бр.; скенер под стъкло- 3 бр.; файлов сървър- 1 бр.; сървърна конфигурация - 3 бр.; компютърна конфигурация- 5 бр. Финалното плащане е направено на 23.06.2017 г.
При извършена ex-post проверка на 5.06.2019 г. за изпълнение на проекта проверяващият орган не е намерил част от оборудването на посоченото във формуляра за кандидатстване място за изпълнение на проекта и е отразил констатациите във формуляр за извършено посещение на място. Във връзка с установеното при проверката органът е изпратил питане до бенефициера за разяснения и представяне на допълнителни документи в определен срок. В указания срок дружеството е представило отговор, в който е посочило причината за липса на част от оборудването в офиса в гр. В.: несъответствието в серийния номер на софтуера е в резултат на преинсталация, а посочените като липсващи активи временно били преместени в офиса на дружеството в гр. С. поради зачестили опити за проникване в офиса в гр. В.. Към отговора са приложени документи. След първата проверка и обясненията бенефициерът е уведомил УО за връщане на активите в офиса в гр. В.. На 24.06.2019 г. органът е установил на място наличие на търсената част от закупените по проекта активи.
Предвид направените констатации в ИСУН е регистриран сигнал за нередност № 374. Извършена е проверка, за резултатите от която е изготвен доклад, според който дружеството е преместило част от оборудването в офис извън територията на гр. В.. Докладът е изпратен на бенефициера, като му е дадена възможност за възражения в 14-дневен срок от получаването му. Съдът е посочил, че възражение от бенефициера не е направено.
С обжалваното пред първоинстанционния съд решение №РД-16-1671/17.10.2019 г. ръководителят на УО на ОПИК е приел, че една част от активите, закупени по проекта на "Йовасофт - 2" ЕООД, а именно: по бюджетен ред 2.7 "Сървърна конфигурация - 3 бр. и по бюджетен ред 2.8 "Файлов сървър" - 1 бр., с прилежащите оборудвания, са преместени от офиса на бенефициера в гр. В. в офиса в гр. С., съгласно заповед № 25 от 21.08.2017 г. на управителя на дружеството - до края на месец август. След констатацията на органа за липсата на описаните активи в офиса на бенефициера в гр. В. от 5.06.2019 г., активите са били налични към момента на втората проверка от 24.06.2019 г., след уведомление на дружеството от 21.06.2019 г. Ръководителят на УО е приел, че бенефициерът е нарушил изискването за дълготрайност на операциите по чл. 71, § 1, б"а" от Регламент (ЕС) №1303/2013 и на основание чл. 70, ал. 1, т. 4, чл. 71, чл. 72 и чл. 75, ал. 1 и ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, т. 3 от Приложение № 2 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове ( изм. ДВ, бр. 67 от 2019 г.), е определил финансова корекция по сключения с "Йовасофт - 2" ЕООД административен договор в размер 48 971, 90 лв., представляваща финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, предоставена за закупуване на активите, които са преместени, пропорционално на периода, през който са били извън района на планиране - 1.09.2017 г. - 24.06.2019 г.
Първоинстанционният съд е обсъдил както доказателствата по административната преписка, така и представените от страните в съдебно заседание. Изслушал е и заключение на допусната съдебна експертиза по поставени от дружеството задачи, които е счел за относими. Приел е от правна страна, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което го е отменил. Посочил е, че приетото от органа фактическо основание за издаване на акта - за периода от м. септември 2017 г. до м. юни 2019 г. включително, активите, закупени по проекта („Сървърна конфигурация- 3 бр." и „Файлов сървър - 1 бр.") са били преместени извън Северозападен район на планиране“ не изпълва посоченото от органа правно основание за налагане на финансовата корекция - чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 71 § 1, б. а“ от Регламент №1303/2013 г., тъй като не е нарушено изискването за дълготрайност. Обосновал е извод за липса на каквито и да е данни, от които да се приеме за установено преместването на част от оборудването за посочения в акта период, а също така е посочил, че временното им преместване не е довело до преместване на самата дейност извън програмния район. Напротив, проверяващите са констатирали, че офисът в гр. В. е действащ и в него са били налични други активи по проекта. Приел е, че дейността не е преместена или прекратена в рамките на тригодишния проверяван период след окончателното плащане. Извел е извод за материална незаконосъобразност на акта, тъй като не е установено по категоричен начин основанието за определяне на финансова корекция, посочено от органа - чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно.
Правилен е първоинстанционният извод, че оспореното решение е индивидуален административен акт, приет от компетентен орган, съдържа фактически и правни основания и е издадено в съответствие с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, спазена е процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Според касационния съдебен състав правилен е и правният извод за материална незаконосъобразност на административния акт.
Съгласно чл. 143 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Аналогично задължение за държавите членки е предвидено и в чл. 98 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определянето на общи разпоредби за Европейския регионален фонд, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд, който, с оглед на чл. 152, § 1 от Регламент № 1303/2013, продължава да се прилага и след 31.12.2013 г. за одобрените помощи и за съответните операции до приключването им.Съгласно чл. 122, § 2 от Регламент № 1303/2013 и чл. 70, §1 от Регламент №1083/2006 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.
"Йовасофт-2" ЕООД има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Дружеството е кандидатствало в процедура за подбор на проекти № BG16RF0P002-2.001 "Подобряване на производствения капацитет в малки и средни предприятия" по ОПИК с проект „Повишаване на производствения капацитет и експортния потенциал на "Йовасофт - 2" ЕООД чрез закупуване на високотехнологични активи". В. Ф за кандидатстване "Йовасофт-2" ЕООД е описало дейностите по проекта, които ще бъдат постигнати с внедряване на софтуер за оптично разпознаване на символи - 1 бр.; софтуер за изграждане на електронни архиви и управление на документооборота; book скенер- 1 бр.; огледално - рефлексна фотоапаратна система за архивиране - 2бр.; скенер с автоматичен подавач- 1 бр.; широкоформатен скенер-1 бр.; скенер под стъкло- 3 бр.; файлов сървър- 1 бр.; сървърна конфигурация - 3 бр.; компютърна конфигурация- 5 бр. Срокът за изпълнение на сключения № BG16RF0P002-2.001-1088-C01 от 09.02.2016 г. е 12 месеца. Посоченото място за изпълнение на проекта е гр. В..
Съгласно т. 15 "Допустими целеви групи" от Насоките за кандидатстване по проекта е заложен приоритет за малки и средни предприятия, които се изпълняват на територията на Северозападен район за планиране, а съгласно т. 21.IV.2 от Насоките като критерий за оценка на проектните предложения е въведено "регионално приоритизиране". В одобрената Методика за оценка на кандидатите, р. II "Критерии за техническа и финансова оценка", т. IV "Регионално приоритизиране", е посочено, че проектът се изпълнява на територията на Северозападен район за планиране в съответствие с предвиденото в Споразумението за партньорство прилагане на териториален подход за целенасочена подкрепа на този район и по този показател проектното предложение на бенефициера е оценено с предвидения брой точки. При сключване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ бенефициерът се е запознал и приел и Общите условия към договора. Съгласно т. 1.9.б"а" от ОУ в случаите на проекти, включващи производствени инвестиции, в срок три години от окончателното плащане към МСП при регионална инвестиционна помощ не се допуска преместване на производствена дейност извън програмния район.
Съдът е установил, а и не е спорно между страните, че за изпълнението на проекта дружеството е закупило посочените във Формуляра за кандидатстване активи и финалното плащане е извършено на 23.06.2017 г. При извършена проверка в офиса на бенефициера в гр. В. на 5.06.2019 год. контролните органи са установили, че част от закупеното по проекта оборудване не е налично на място. По обяснения на служител то е закарано в офиса на дружеството в гр. С.. След изискани допълнителни документи дружеството е представило приемо-предавателни протоколи, фактури, докладна записка и разпечатки на обекта от СОТ и е уведомило органа, че оборудването е върнато в офиса в гр. В.. При извършена проверка на място на 24.06.2019 г. е установено, че търсената част от оборудването по проекта е налична в офиса в гр. В..
По регистриран сигнал за нередност № 374 и след извършените проверки органът е изготвил доклад, който съдържа констатации от проверките. Установил е, че част от закупените по проекта активи - „Сървърна конфигурация - 3 бр." и „Файлов сървър - 1 бр.", са били преместени в офиса в гр. С., като се е позовал на заповед на управителя на дружеството № 25/21.08.2017 г. Към 5.06.2019 г. тези активи не са били налични на място в гр. В., а към 24.06.2019 г. вече са се намирали в офиса в гр. В.. Бенефициерът е представил доказателства (заповеди, приемо-предавателни протоколи, фактури, сервизни карти и др.), които оборват твърдението на органа, че тези активи не са били налични в офиса в гр. В. през целия посочен в акта период от 1.09.2017 г. до 24.06.2019 г. Според отразеното в заключителния доклад, бенефициерът не е направил необходимото за използването на капацитета на системата за постигане на целите и задачите, заложени в проекта. Нито в доклада, нито в оспорения акт обаче органът е обсъдил представените от дружеството доказателства. Извел е правния извод за преместване на производствена дейност извън програмния район, без да ги подложи на съвкупен анализ и без да изследва относимия въпрос дали през посочения в решението период действително е преместена производствена дейност. Дружеството е навело твърдение, че временното преместване се е наложило поради опити за проникване в офиса в гр. В., както и заради липса на специализирана поддръжка на тези продукти в града, за което е представил доказателства. Действително охраната на обекта и техническата поддръжка на продуктите не са извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 10.6. от Общите условия към финансираните по ОПИК на ДБФП, но дали с оглед представените от дружеството доказателства и обяснения, както и предвид предназначението и характеристиките на конкретните активи, се е стигнало до преместване на производствена дейност органът не е обосновал.
Несъмнено неизползването на активите по местонахождението за изпълнение на проекта представлява нарушение на принципа за устойчивост на резултатите от проекта и репутационен риск за Европейския фонд. От Формуляра за кандидатстване е видно, че "Йовасофт-2" ЕООД е малко предприятие по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗМСП и е задължено в тригодишен срок да изпълнява дейностите по договора, системите да функционират реално и технически, да не се засяга естеството и условията на дейността, което би довело до постигане на първоначалните цели на проекта. Според касационния състав фактическите установявания на УО, изложени в акта, че за целия посочен в акта период от м. септември 2017 г. - м. юни 2019 г. бенефициерът не е използвал закупените активи Сървърна конфигурация и Файлов сървър за осъществяване на посочената в проекта дейност по местонахождението за изпълнение на проекта, не се установяват по несъмнен начин. Органът не е изследвал относимия въпрос дали вложената инвестиция е/не е използвана за постигане целите и задачите на проекта през целия период на изпълнение.
Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспорения акт, ръководителят на УО е установил нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ - нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент № 1303/2013. Приел е, че е изпълнено основанието по чл. 71, §1, б"а" от Регламента. Принципът за „дълготрайност на операциите" се изразява в информацията за обхвата на проекта и постигнатите резултати от проекта; предприетите мерки и действия за поддържане на постигнатите резултати; информация за измененията на постигнатите резултати, ако има такива, и потвърждение, че резултатите са без съществени изменения или остават непроменени, описание на собствеността на активите, придобити по проекта, информация за промяна на собствеността, ако е настъпила такава, или потвърждение, че собствеността на активите не е изменена. Изискването за дълготрайност на операциите е регламентирано в чл. 57, Глава IV, Дял V от Регламент № 1083/2006 г., отменен с Регламент № 1303/2013 г., но същото условие се съдържа и в чл. 71 от Регламент № 1303/2013 г. Този принцип е възпроизведен и в чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Това условие се съдържа в Приложение II от ДБФП. В конкретния случай органът е извършил две проверки на място в рамките на двадесет дни, от които е приел за установено, че бенефициерът е преместил производствена дейност през част от наблюдавания тригодишен период. Посочените активи не са били налични при първата проверка на място за изпълнение на проекта, дружеството е представило доказателства за преместването им за определени периоди и причините за това, дейността на дружеството в офиса в гр. В. няма данни да е местена или прекратена. Органът не е анализирал относимия въпрос дали резултатите от проекта са претърпели съществени изменения.
Като е приел, че не е установено по категоричен начин описаното нарушение, изпълващо състава на чл. 70, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, определено като нередност по т. 3 от Приложение 2 на Наредба за посочване на нередности, първоинстанционният съд е достигнал до съответен на закона и доказателствата извод за незаконосъобразност на административния акт и правилно го е отменил.
Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №5401 от 14.10.2020 г. по адм. д. №12849/2019 г. на Административен съд София-град. Решението е окончателно.