Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационна жалба от "Магровик" ЕООД, гр. С., представлявано от управителя - А. В., против Решение №2421/19.05.2011 г. по адм. дело №6714/2010 г. на Административен съд София-град, с искане за отмяната му като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответникът - директора на Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП, гр. С., чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Господинова, оспорва касационната жалба, като неоснователна.

Върховният административен съд, осмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на "Магровик" ЕООД, гр. С., против РА №2100908109/21.05.2010 г. на ТД на НАП-София, потвърден с Решение №1255/25.08.2010 г. на директора на Дирекция "ОУИ"-София, в частта, с която на дружеството е отказано правото на приспадане на данъчен кредит за закупено право на строеж на два бр. магазини, във връзка с издадени фактури №192/22.07.2005 г. от "М. Г." ЕООД и №262/03.08.2005 г. от "Б. С." ООД, в размер общо на 3 949.98 лв., за д. п. м. 01.2009 г. За да отхвърли жалбата съдът е приел, че процесните фактури са издадени на основание тристранен договор за заместване, сключен между "Магро груп" ЕООД, "Б. С." ЕООД и "Магровик" ЕООД, във връзка със сключен предварителен договор за продажба на недвижими имоти в строеж от 15.02.2005 г. и нот. акт за продажба на право на строеж №148/04.08.2005 г. Съдът е установил, че до размера на отказаното право на данъчен кредит, същите обективират освободена доставка, по смисъла на чл. 34, ал. 1 от ЗДДС отм. , а сега чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, тъй като се касае за прехвърляне на вещно право на строеж, а не за облагаема доставка - прехвърляне на постройка на етап "груб строеж" по чл. 34, ал. 3, т. 1 от ЗДДС отм. . Поради това е приел, че оспорения РА е законосъобразен, а жалбата срещу него неоснователна. Не е уважил възражението на оспорващия, че цената по нот. акт е за извършените СМР по изграждане на магазините, съобразно представения нот. акт за поправка на нот. акт за продажба на право на строеж №87/13.11.2009 г. Решението е правилно, като краен резултат.

По делото няма спор от фактическа страна и същата е възприета правилно от първоинстанционния съд.

Основният спорен момент между страните се свежда до вида на доставките, извършени по повод издадения нот. акт за продажба на правото на строеж върху описаните в него два магазина: магазин 101б, на кота "0", в блок А и магазин 101, на кота "0", в блок В, от търговско-административен комплекс, който се предвижда да бъде изграден в УПИ ХV и ХVІ, кв. 5е по плана на гр. С., бул."Ал.Малинов" и по конкретно извършените до момента на прехвърляне правото на строеж СМР от прехвърлителя влизат ли в правото на строеж и обуславят ли наличие на облагаеми доставки, както се поддържа от касатора.

По делото правилно е установено, че към момента на прехвърляне на правото на строеж, сградите /блок А и блок В/, за обекти от които е прехвърлено това право на строеж, не е завършена до етап "груб строеж", по смисъла на §1, т. 46 от ДР на ЗУТ, удостоверено с протокол-обр. 14, съгласно Наредба №3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

Съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 1, вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗДДС отм. , респ. чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, освободена е доставката, свързана със земя, каквато е: прехвърлянето на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем. А съгласно чл. 45, ал. 2 от ЗДДС, в сила към ревизирания период, учредяването или прехвърлянето на право на строеж се смята за освободена доставка по ал. 1 до момента на завършването в груб строеж на сградата, за която се учредява или прехвърля право на строеж. В правото на строеж не се включват извършените СМР.

Съобразно това и на база данните по делото за липса на завършеност на сградите до етап "груб строеж" към момента на продажбата на правото на строеж върху обекти от същите, правилно е прието от органа по приходите, че в случая са налице две доставки: едната освободена, с предмет-правото на строеж, която не подлежи на облагане с ДДС и другата - облагаема, с предмет извършените СМР, за която се дължи начисляване на ДДС. По освободената доставка законосъобразно е прието от органа по приходите, че доставчика не е следвало да начислява ДДС, а начисленият такъв се явява без основание, както и че получателят не е имал право да приспада данъчен кредит, тъй като не е изпълнено условието на чл. 68, ал. 2, т. 2 от ЗДДС отм. респ. чл. 74, ал. 2, т. 2 от ЗДДС, както и на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС.

Пред първоинстанционния съд не е била спорна стойността на прехвърленото право на строеж, спрямо общата стойност посочена в нот. акт №148/04.08.2005 г., по начина определена от органа по приходите, а именно в размер на 19 749.87 лева, върху която е определен и размера на отказания данъчен кредит, а именно 3949.74 лв.

Въпреки, че съдът не е изложил изводи, че при сделки с право на строеж, когато има започнато строителство на сграда и същата е на етап до "груб строеж", се разграничават две доставки: едната освободена, а другата - облагаема, са налице мотиви по освободената доставка, във връзка с която е и направения отказ от право на данъчен кредит с оспорения РА. Последните са правилни, тъй като съответстват на приложимия материален закон и на установените по делото данни. Ето защо, като правилно по своя резултат обжалваното решение следва да се остави в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2421/19.05.2011 г. постановено по адм. дело №6714/2010 г. по описа на Административен съд София-град, първо отделение, пети състав.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Т. Н. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Е. К./п/ Б. Ц. Е.К.