Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Миграция" при МВР против решение № 3446 от 11.07.2011 г. по адм. дело № 2299/2011 г. на Административен съд - София град. В нея са развити доводи за неправилност на съдебния акт и се иска отмяната му.

Ответникът по касационната жалба - Аюб Ал Мохамад, чрез процесуалния си представител изразява становище, че обжалваното решение е правилно и не са налице касационни основания за отмяната му.

Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното:

С обжалваното решение АССГ е отменил заповед № ЗДМ 300/30.07.2010 г. на директора на дирекция "Миграция" при МВР, с която на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 от Закона за чужденците в Р. Б. е отнето правото на постоянно пребиваване на Аюб Ал Мохамад, гражданин на Сирия за това, че от справка в информационните масиви на МВР е установено, че чужденецът не е пребивавал на територията на Р България или друга държава - членка на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца (08.02.2008 г. - 20.05.2010 г.). Съдът е приел от фактическа страна следното:

Жалбоподателят пребивава в страната от 1994 г., като през 1999 г. е получил право на постоянно пребиваване. На 28.01.1999 г. е сключил граждански брак с А. Е. М., като съпрузите имат син М. А. Ал Мохамад, роден на 06.11.1994 година. Чужденецът има постоянен адрес в страната. Подал е заявление рег. № 2011291/25.05.2010 г. за издаване на документи за самоличност и пребиваване на чужденци в Р България, по повод на което е извършена проверка и установено, че за периода от 08.02.2008 г. до 20.05.2010 г. жалбоподателят е отсъствал от страната. В тази връзка административният орган е изпратил съобщение рег. № ХВ 4407/16.06.2010 г. до жалбоподателя да представи обяснение и доказателства за отсъствието си от страната през посочения период, което се е върнало в цялост с отметка, че пратката не е потърсена от получателя. С оспорената заповед на жалбоподателя е отнето правото на постоянно пребиваване поради отсъствие от страната, респ. друга страна от Европейската общност, повече от 12 месеца. В хода на съдебното производство жалбоподателя е заявил, че е пребивавал в Сирия поради тежкото здравословно състояние на неговата майка и възникналата необходимост да полага грижи за нея, за което е представил доказателства.

Съдът, след като е обсъдил данните по делото е приел, че са изпълнени предпоставките по чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ за прилагане на обжалваната принудителна административна мярка на жалбоподателя. Счел е, че доказателствата за здравословното състояние на майка му нямат характер на особени причини или извънредни обстоятелства по смисъла на чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ЕО, още повече общностната норма предоставя право на всяка държава - членка да прецени дали ще предвиди възможност за дерогация на правилото за отнемане на дългосрочен статут на чужденеца при отсъствие повече от 12 месеца. При транспонирането й в националния закон - ЗЧРБ, такова изключение не е нормирано. При обсъждане законосъобразността на оспорената заповед в контекста на изискването на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ, съдът е приел, че административният орган при прилагане на ограничителната мярка не е преценил обстоятелствата, свързани с пребиваването на жалбоподателя в продължение на близо 20 години в страната, че има съпруга и дете, български граждани. Изтъкнал е, че ако тези факти са били обсъдени от органа, то би бил възможен друг правен резултат. Посочил е, че несъобразяването на релевантните факти при издаване на обжалваната заповед не дава възможност на съда да прецени дали с наложената ПАМ не се засягат в недопустима степен правата на чужденеца, гарантирани от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи и от общностното право - Директива 2003/109/ЕО. При тези съображения е постановил обжалвания резултат.

Недоволен от решението, касационният жалбоподател поддържа, че е постановено при неправилно приложение на материалния закон и е необосновано. Излага доводи, че в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ административният орган действа в условията на обвързана компетентност, в разглеждания случай са били изпълнени предпоставките, визирани в приложимата разпоредба, поради което е бил длъжен да издаде оспорената заповед. Поддържа, че не са налице условията по чл. 9, § 2 от Директива 2003/109/ЕО, предоставена е дискреция на националния законодател дали да приложи цитираният текст и освен това по делото липсват доказателства в тази насока. С тези доводи, подробно развити в касационната жалба, касаторът иска да се отмени обжалваното решение и се постанови друго, като се реши спорът по същество и се отхвърли първоначалната жалба.

Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и събрания доказателствен материал по делото, намери, че касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Съгласно чл. 40, ал. 1, т. 6 от ЗЧРБ

отнемане правото на постоянно пребиваване се налага, когато се установи, че чужденецът, получил разрешение за дългосрочно или постоянно пребиваване, е отсъствал от територията на държавите - членки на Европейския съюз, за период от 12 последователни месеца, освен в случаите на разрешено постоянно пребиваване по чл. 25, ал. 1, т. 6, 7 и 8. Разпоредбата на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ предвижда, че при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваване на чужденеца на територията на Р. Б., категориите уязвими лица, наличието на производства по Закона за убежището и бежанците

или производства за подновяване на разрешение за пребиваване или друго разрешение, предоставящо право на пребиваване, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзки с държавата по произход на лицето. Преценката по чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ е свързана със спазването на правата на човека и основните свободи и не е изключена при налагане на принудителната административна мярка в условия на обвързана компетентност. С последващо изменение на ЗЧРБ в чл 40, ал. 4 от ЗЧРБ /Нова -ДВ бр. 9 от 2011 г./, изрично е предвидено, че във всички случаи след 6 -годишно отсъствие от територията на Р. Б. се отнема предоставеното право на дългосрочно или постоянно пребиваване, което съответства на чл. 9, пар. 4, изр. второ от директивата. Ето защо съдът, с оглед данните по делото за личния и семеен статус на чужденеца, правилно е приел, че административният орган е следвало да прецени в светлината на чл. 44, ал. 2 от ЗЧРБ пропорционалността на мярката спрямо правото му на зачитане на личен и семеен живот, гарантирано от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Следва да се посочи, че

Конституцията на Р. Б. в чл. 26, ал. 2 установява равенство на правата и задълженията на чужденците, които пребивават в Р. Б., и българските граждани, с изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват българско гражданство. От чл. 32 от Конституцията следва, че чужденците, пребиваващи на законно основание в страната, имат същото право на закрила и ненамеса в личния и семейния живот, от каквото се ползват българските граждани, при спазване на изискването в чл. 4 ЗЧРБ за спазване на законите и установения правов ред в страната, лоялност към българската държава и зачитане престижа и достойнството на българския народ. В случая, след като е установено, че чужденецът пребивава в страната близо 20 години и има семейство, административният орган е длъжен да прецени оспорената ПАМ по какъв начин рефлектира върху личния му и семеен живот, и то не само върху неговия, но и на съпругата и синът му и представлява ли недопустима намеса в правото на личен и семеен живот на тези лица, респ. да изложи съображения, които преодоляват тези защитени права и обосновават пропорционалност на мярката.

Предвид изложеното, съдът правилно е приел, че административния орган в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон преди да наложи ПАМ в хипотезата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ не е извършил преценка за необходимостта от намеса в личния и семейния живот на жалбоподателя и да съпостави относителната тежест на защитаваните ценности, като прецени приоритетната такава с оглед допустимостта на ПАМ от гледна точка правата на човека, както и с оглед издаването на заповедта в съответствие с целта на закона и предотвратяване на упражняване на правомощия при превишаване на власт, и е отменил оспорената заповед. Не са налице касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на обжалваното решение, поради което същото следва да се остави в сила.

Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение, РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА

решение № 3446 от 11.07.2011 г. по адм. дело № 2299/2011 г. на Административен съд - София град. Решението не подлежи на обжалване. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Ю. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ И. Р./п/ С. Я. Ю.К.