Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалби на С.Д и председателя на Патентното ведомство срещу решение № 6225 от 24.10.2019 г. по адм. д. № 573/2019 г. на Административен съд София - град, с което е отменено решение № 36/23.03.2017 г. на председателя на Патентното ведомство за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 16588 фигуративна, в частта, с която регистрацията е отменена за стоките в клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги - „универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части“.

С.Д излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост.

Неправилно съдът приел, че марката е реално използвана на основание изработени рекламни материали - годишни календарчета и поздравителни новогодишни картички от „Балканкарподем“ АД. Календарчетата са недостатъчни, за да представляват реклама, поздравителните картички не съдържат изображения на стоки, за да бъде прието, че чрез тях марката е рекламирана във връзка със стоки от регистрацията й, липсват данни за тираж и разпространение на картичките и календарчетата.

С протокол от 1984 г. предвид настъпилото разделяне на дейността - преминаването на дейността по телфери и складова техника към ВТИД “Балканкранподем“, а кари и други дейности към НПТО „Балканкар“ е определено, че ВТИД “Балканкарподем“ използва знака за „телфери и складова техника“, в комбинация с друго наименование, съкращение и/или знаци, а НПТО „Балканкар“ - за "кари", т. е. "Балканкранподем" не е имало право да използва знака за „кари“. „Балканкарподем“ АД не е произвеждал стоки от клас 12 на МКСУ „универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части“, поради което се позовава на ползуването от друго лице / със съгласие праводателя си/ на процесната фигуративна марка през изследвания период.

Относно възможността процесната марка да е била използвана въз основа на непротивопоставяне, счита, че няма доказателства притежателят на марката до 08.03.2015 г. - „Б. Х“ ЕАД, в несъстоятелност, да се е противопоставил на ползване, но представените доказателства за периода от 08.03.2010 г. до 08.03.2015 г. не доказват реално ползване на процесната марка.

Сочи, че няма реални доказателства за използването на марката от трето лице - „Б. Д” АД, като основния аргумент на жалбоподателя пред съда се състои от приложени към жалбата недатирани снимки и извлечение от електронна страница в която няма посочени за дружеството контакти: телефони, електронна поща за връзка и името на дружеството не съответства. Представената разпечатка от сайта https:11597-bg.all.biz. се отнася за „Б. Д. Л” АД, а не "Б. Д” АД. Няма доказателства страницата да е била създадена по искане на „Б. Д” АД с цел то да се рекламира в справочен сайт, не е и официална за дружеството страница. Приложената разпечатката е от 29.06.2017 г. и е извън процесния период, а няма достоверни данни, през които да се установи периода, когато е била активна; колко посещения е имала страницата; от кога и до кога е била актуална и се е поддържала. Не може да се определи дали тази електронна страница е била активна преди продажбата на марката, дали е остатъчен указател в интернет пространството. Не може да се установи ползване на марката от приложените разпечатки и снимки от сайта https:11597-bg.all.biz. след като не могат да се отнесат към процесния период и че са направени от и в „Б. Д“ АД. Независимо, че не може да се датира кога е бил създаден и използван сайта https:11597-bg.all.biz., дори и сега, когато се отвори се виждат ясно „кари“, които не са обозначени с фигуративна марка с рег. № 1658 като предлагане на сайта, което може да доведе до заключение, че продажбите на „кари“, реализирани от намаления състав (46 работници) на Б. Д” АД не са били обозначени с процесната марка. От одитните и счетоводни документи не може да се изведе обосновано заключение, от кой вид е реализираната продукция: от „кари“, които имат положена марка или които нямат.

Относно представените доказателства за "Ди-вен" ЕООД счита, че обстоятелството, че е произвеждал кари не означава, че е поставял фигуративната процесна марка на тях. От настояща справка за продаваните от други производители модели: електрокари модел ЕВ, електровлекачи серия ЕТ, електрическа платформа модел ЕП, включително и продавани от Ди-вен ЕООД, не е видно на тях да е поставена процесната марка, а са поставени марките на съответните производители и то на най-различни места. Освен описанието на техническите параметри и фактури, на които няма поставен процесния фигуративен знак, е представен като главно доказателство - снимка на мотокар, означен с процесната марка, който в комбинация с другите доказателства следва да доведе до извода, че това е продавания продукт. Претендира разноски по представен списък.

В касационната жалба на председателя на Патентното ведомство и допълнение към нея се излагат касационни основния за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В съдебно заседание процесуалният представител поддържа становището за неправилност на съдебното решение и законосъобразност на административения акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна „Балканкарподем“ АД, чрез процесуалния си представител, излага становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Счита, че декларираното разделяне в протокола от 1984 г. на дейността на НПТО „Балканкар“ и ВТИД „Балканкарподем“ не е обвързано с конкретни условия - за какви по вид стоки кое дружество ще използва марките, чието използване е уговорило. Съгласно т. 2 от протокола всяка от страните може да ползува марката по т. 1 за целите, за които обикновено се ползува всяка търговска марка. Заявява, че в качеството си на подемно-транспортни съоръжения, предназначени за местене на товари, електрокарите, мотокарите и др., процесни стоки са изрично включени в предмета на дейност на „Балканкарподем“ АД.

Във връзка с ползуването на марката в рекламни материали излага доводи, че аудиторията на справочника „Информация за София”, е практически неограничена, тъй като се предлага и онлайн на адрес www.infoSofia.bg; календарът от 2011 г., видно от фактурите за заплащането на изработката му, е издаден в голям тираж (500 бр.). Каталозите „Оборудване, машини, инструменти” от 2010 г. и от 2013-2014 г. са в огромен тираж (5000 бр.). Дългогодишна реклама на марката е осъществявана от периода на създаването й до днес посредством разполагането й на сградата на бул. „К. О” № 18 в гр. С., където са адресите на управление на притежателя й в релевантния период „Б. Х” ЕАД (в несъстоятелност) и на настоящия й притежател „Балканкарподем” АД; рекламната инсталация на покрива на тази сграда е известен факт за всеки жител на столицата от 60-те години до днес.

Поддържа, че използването на процесната марка не е извършвано от притежателя й, а от трети лица, но със съгласието на притежателя й или при непротивопоставянето му, поради което следва да се счита за реално използване от самия него (чл. 19, ал. 3 от ЗМГО).

Сочи, че анализирани в своята съвкупност доказателствата - документи, снимки, разпечатки от Интернет, съдебно марковата експертиза сочат, че процесната марка е била реално използвана за процесните стоки от „Б. Д“ АД в релевантния за спора период, чрез поставянето й върху стоките и тяхната продажба (чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО).

Предметът на дейност на „Б. Д” АД, видно от представената справка за актуалното му състояние, включва „производство, сервиз, ремонт и търговия с кари, компоненти, резервни части”, тоест отнася се до стоки като процесните. Наличните по делото баланси, отчети и доклади на дружеството показват, че дейността му е действително осъществявана и то в период, попадащ в релевантния за спора - 2010-2011 г. ( в годишния доклад на дружеството от 2011 г. е посочено, че приходите от основната му дейност за 2010-2011 г. са над 800 000 лв., а основните групи предлагани от него изделия са електрокари, високоповдигачи, самосвали и резервни части). Представените извадки от страници в Интернет съдържат изображения на предлагани от „Б. Д” АД кари, на които се вижда, че процесната марка е била поставяна под предното стъкло на карите, тоест, че стоките са означавани с нея. Твърдението, че представената разпечатка от сайта https:11597-bg.all.biz. се отнася до дружество, което не съществувало, защото в Търговския регистър няма вписано „Б. Д. Л” АД - а само „Б. Д-Лом” ЕООД и „Б. Д” АД - е неоснователно. Очевидно при изписването на фирменото име на „Б. Д” АД в посочения сайт е допусната техническа грешка (добавяне на “Лом” към фирменото име, вероятно заради объркване със седалището на дружеството). В случая се има предвид „Б. Д” АД което е видно от факта, че в сайта правилно е изписано седалището и адреса на управление на търговеца - Монтанска област, Лом 0971, ул. Индустриална 1. Седалището и адресът на другото съществуващо дружество - „Б. Д-Лом” ЕООД е област М., община Л., гр. Л. 3600, пл. Нечаев N 1. Следователно, макар фирменото име на „Б. Д” АД да е посочено погрешно в сайта, другите му индивидуализиращи данни (седалище и адрес) са посочени правилно и дават възможност да се идентифицира търговеца, за който се отнася публикацията. Съгласие за използване по смисъла на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО следва да се счита за налично в случай, че маркопритежателят и третото използвало марката лице са свързани лица. Когато е под контрола на нейния притежател, използването на търговската марка от друго лице се признава като използване на търговската марка за целите на поддържане на регистрацията.

Относно представените доказателства за ползуването на марката от „Ди-вен” ЕООД, счита, че в съвкупност доказват в релевантния период използването на процесната марка чрез поставянето й върху процесните стоки и тяхната продажба (чл. 13, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗМГО). Представените фактури са за продажба в рамките на релевантния период (2012- 2014 г.) на платформени електрокари, самосвали и електровлекачи - тоест на стоки като процесните. Спесификациите на тези кари са подробно описани в представените към фактурите каталози за предлаганите от „Ди-вен” ЕООД стоки. Представената снимка на електрокар дава представа за местоположението на процесната марка при означаването на карите с нея - на предния им капак. Фактурите и снимката са заверени от управителя на дружеството. От тези доказателства става ясно, че за периода 2012-2014 г. са осъществени продажби на процесните стоки - електрокари и мотокари на стойност над 200 000 евро.

Приложените към касационната жалба доказателства, както жалбоподателят сам посочва, са от настоящата година, а не от релевантния за спора период, част от тях касаят стоки на лица, за които не е твърдяно, че са използвали процесната марка и не доказват, че „Ди-вен“ ООД не е ползувало марката през процесния период (08.03.2010 - 08.03.2015 г.), тъй като понастоящем може да е преустановило използването на процесната марка - видно от представените материали, стоките вече не се означават с нея.

Касационните жалби са процесуално допустими, подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледани по същество са основателни.

За да отмени оспорения акт, съдът е приел, че са налице доказателства, че марката е използвана за стоките от клас 7 „универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части" в релевантния период по всеки един от способите, посочени в чл. 13, ал. 2, т. 1-4 ЗМГО.

Приел, че в хода на производството от страна на „Балканкарподем“ АД са представени доказателства за ползването на марката за стоките от клас 7 „универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части“, а именно каталози, поръчки, разпечатки от сайтове, финансови отчети и др. Използването на знака в търговските книги и в реклами се доказва от приложените рекламни материали на „Балканкарподем“ АД – рекламни торбички, календари, брошури, които показват използването на знака в рекламата. Експертизата посочила, че дори косвените доказателства, като каталози и рекламни материали за периода имат съществена роля при преценката за използване. Приел, че е доказано е използване от:

- „Балканкарподем“ АД - приложените рекламни материали: рекламна найлонова торбичка, календарите и календарчета всички носят марката, вкл. и като фон на датника, а до нея на торбичката или от другата страна на всяко календарче има стилизирани изображения на техниката, търгувана от БАЛКАНКАРПОДЕМ, а именно кранове, телфери, вилични кари, платформи-повдигачи. Върху плика има също марката и стилизирано изображение на подемна машина. В каталозите на изложителите на Пловдивския панаир е показана марката и най-долу в карето е указан вида на стоките, в т. ч. подемно-транспортна техника. Вещото лице посочило, че връзката между марката и стоките е директна. Марката, където е изобразена, навсякъде е изпълнена по идентичен на изображението на регистрираната марка начин.

- „Б. Д“ - в отчета за дейността му е описано, че приходите за 2009 от ВGM 292 К са от реализирани продажби на ел. кари, в т. ч. платформени и влекачи. В ОПР за 2009 се вижда, че това е точно цялата сума от реализирана продукция. Вещото лице е счело, че ОПР отразяват продажбите на кари. Има данни, че за двете години 2010 и 2011, попадащи в релавантния период 07.03.2010 - 08.03.2015 г. от фирма БАЛКАНКАР ДУНАВ са реализирани общо ВGМ 1 379 К.

- „Ди-Вен“ ЕООД - доказателствата са за продажби на електрокари модел ЕВ, електровлекачи серия ЕТ, електрическа платформа модел ЕП. Това са обозначения на моделите изделия от производството на БАЛКАРКАР /според експертизата лесно се потвърждава чрез сравняване с кари БАЛКАНКАР втора употреба/. Общата стойност от представените фактури е ЕUR 468 702 или 1.95583 лв. / Вещото лице сочи 918 080 лв., а 1.95583 лв. е курсът на еврото./

Стоките са сухопътни колесни машини и по подобие на колите носят марката на видно място. За мотокарите и електрокарите обичайно това е задната част с противотежестта, а за самосвални и платформените електрокари това е предната част на кабината. Има приложени доказателства, показващи изображения на електрокари на фирма БАЛКАНКАР ДУНАВ. Използваният знак е идентичен на процесната марка според вещото лице. Въпреки, че не са датирани, те доказват обичайното място на поставяне на марката върху стоките и следва да се разглеждат във връзка с другите датирани доказателства като счетоводни документи. Доказателства за поставянето на знака върху стоките или върху техните опаковки са снимките и материалите от интернет, които показват поставянето на знака директно върху стоките от „Б. Д“ и "Ди-Вен“ ЕООД /стр. 230-234 и стр. 544 от адм. д. № 8085/2017 г. / Предлагането на стоките с този знак за продажба или пускането им на пазара, или съхраняването им с тази цел се доказват от данните от счетоводните документи, в т. ч. фактурите за продажби на релевантни за спора стоки. Стоките в релевантния период са били пуснати на пазара, видно от Годишни финансови отчети на „Б. Д“АД за 2009, 2010 и 2011 с обща стойност на продажбите на ел. кари от ВGN 1671 К, Фактура № 1308/16.05.2014 на, "Ди-Вен“ ЕООД на стойност ЕUR 7340, Фактура № 1251/16.07.2013 на "Ди-Вен“ ЕООД на стойност ЕUR 18977, Фактура № 1197/15.05.2012 на "Ди-Вен“ ЕООДна стойност ЕUR 292807, Фактура № 1288/23.01.2014 на "Ди-Вен“ ЕООДна стойност ЕUR 50856, Фактура № 1289/23.01.2014 на "Ди-Вен“ ЕООД на стойност ЕUR 38692, Фактура № 1177/27.01.2012 на "Ди-Вен“ ЕООД на стойност ЕUR 57330 и Фактура № 1345/10.12.2014 на "Ди-Вен“ ЕООД на стойност ЕUR 10040. Внос или износ на стоки с процесния знак – приложени са фактури на "Ди-Вен“ ЕООД за износ на кари модели Банканкар за Казахстан, Украйна и Грузия, които доказват реален износ / по посочените по-горе фактури/. Отчетен е фактът, че стоките са относително скъпа техника, не са масови и при силното намаление на производството в страната, е логично да се очаква, че обемите на продажбите не могат да бъдат високи. Съдът приел, че в доказателствата по делото има данни, че марката е била използвана регулярно през целия релевантен период 2010 – 2015 г., макар че са представени доказателства за по-малки количества на продажбите, но близки до милион лева. Решението е неправилно.

В административния акт е прието, че всички представени доказателства се свързват с „Балканкарподем“ АД, а не с дружеството „Б. Х“ ЕАД, което притежава правото върху процесната марка през относимия период. От задната корица на представените каталози, макар и недатирани и непреведени и от фактурите за износ е видно, че „БАЛКАНКАРПОДЕМ“ АД е износител на стоки. Използването на марката от дистрибутора е етап от разпространението на стоките и не се нуждае от формално разрешение или съгласие от притежателя по смисъла на чл. 19, ал. 3 от ЗМГО, но трябва да се докаже, че разпространяваните стоки произхождат от маркопритежателя. Представените поздравителни картички, визитка, ключодържатели, стенен календар за 2014 г., пощенски пликове с марката са неотносими, тъй като не показват използване на марката във връзка със стоките, за които е регистрирана, каквото е изискването на чл. 19, ал. 1 от ЗМГО.Е пощенски плик с марката и изображение на телфер е недатиран. Марката, както е представена върху рекламните материали, е използвана във вид, който се различава съществено от вида, в който е регистрирана. Върху материалите е видно буквосъчетанието bср, изписано със стилизиран шрифт в синьо, разположено централно в знака, което е отличително и доминира. Д. b да се разчете като абревиатура на Балканкарподем и да се възприеме като фирмено име на търговеца, това не го прави описателно по отношение на стоките и услугите от регистрацията на процесната марка. В някои от материалите фигурира и словен елемент balkancarpodem, разположен под буквосъчетанието bср, който е значително по-малък по размер, изписан е слято и се възприема като една дума. В горния десен ъгъл на разглежданата композиция е разположен кръг с вписан в него стилизиран образен елемент, който съвпада с процесната марка, но със значително по - дребен шрифт от съчстанисто от букви bср. По размер и местоположение процесната марка е трудно забележима в общата композиция, а добавеният елемент bср, който е отличителен и доминира променя отличителния характер на марката. Не е доказано фактическо съгласие на маркопритежателя за използване на марката от трето лице през относимия период. Административният орган е направил извод, че анализът на така установените факти показва, че марката не е реално използвана за стоките, за които е регистрирана.

Касационната инстанция намира, че въпреки допълнително представените доказателства в съдебното призводство, които не са били представени в административното производство по заличаване на марката и съответно не са били обсъждани и доводите за ползуването на марката, които не са заявени в административното производство, не се доказва фактически ползване на марката през релевантия период от трети лица, със съгласието на маркопритежателя или при непротивопоставянето му, както се твърди от ответната страна.

Установено е, че през релевантният период - 08.03.2010 г. - 08.03.2015 г. притежател на правото върху фигуративната марка рег. № 16588 е „Б. Х“ ЕАД - в несъстоятелност. На 23.09.2002 г. с решение на СГС "Б. Х" ЕАД е обявено в несъстоятелност и е прекратена дейността му, настоящият притежател на процесната фигуративна марка „Балканкарподем“ АД е закупил марката от "Б. Х" ЕАД - в несъстоятелност. По делото е представено удостоверение на ПВ, от което е видно, че на 01.04.2015 г. в Държавния регистър на марките е вписано прехвърляне на марка № 16588 от „Б. Х“ ЕАД /в несъстоятелност/ на „Балканкарподем“ АД.

Жалбоподателят пред съда не е твърдял, че неговият праводател "Б. Х" ЕАД е ползвал марката през релевантния период от 08.03.2010 г. до 08.03.2015 г. Съдът е указал, че е възможно праводателят да е ползвал марката въпреки, че е бил в несъстоятелност или да има основателна причина за неизползуването й, което не се е твърдяло. Както е приел съдът между страните няма спор, че дружеството притежател на марката през процесния период не е използвало марката си и че представените доказателства за използването й произхождат от трети лица.„Балканкарподем“ АД се е позовал на ползуване на марката през релевантния период не от праводателя си "Б. Х", а от трети лица, със съгласието на притежателя й или непротивопоставянето му, поради което се преценяват доказателствата в тази насока, които са представени пред съдебната инстанция.

Марката е регистрирана на 10.08.1989 г. на името на Стопанско обединение "Балканкар". Установено е, че преди това е подписан Протокол от 18.01.1984 г. / л. 41 дело № 8085/17/ за споразумение между НПТО „Балканкар“ и ВТИД „Балканкарподем“ за ползването на търговската марка „лястовица в кръг“. Съгласно протокола, страните като са взели предвид настъпилото разделяне на дейността и по-точно преминаване на дейността по телфери и складова техника към ВТИД "БАЛКАНКАРПОДЕМ ", а кари и др. дейности - към НПТО "БАЛКАНКАР" във връзка с по-нататъшното стопанисване и полвуване на търговската марка се споразумяват за следното :"1.Страните взаимно си призвават съвместното притежание и общи права върху търговската марка представляваща кръг с вписана в него лястовица като "БАЛКАНКАР" ще ползува същата без ограничения, а "БАЛКАНКАРПОДЕМ" ще ползува същата в комбинация с друго наименование, съкращение и/или знаци. 2. Всяка от страните може да ползува Марката по чл. 1 за целите за които обикновено се ползува всяка търговска марка или марка за услуга, а също така да включва същите при други-самостоятелни регистрации и/или общи регистрации в страната и чужбина, вкл. да извършва регистрации /в страната и чужбина/ на отделни търговски марки, в които като елемент да се включва споменатата в чл. 1 марка за стоките и услугите включени в предмета на дейност на всяка от страните, към момента на всяка нова регистрация или продължаване правата по вече извършена регистрация." "Поетите от страните задължения и признати права по това споразумение са безсрочни и обвързват правоприемниците на страните освен ако не следва друго от акт на държавен орган имащ право да извършва реорганизации." Тъй като към този момент марката не е била регистрирана, явно страните са имали предвид фигуративния знак лястовица в кръг.

Както сочи касационният жалбоподател, съгласно Протокола от 1984 г., за регистрацията като марка без ограничения на фигуративния знак, представляващ „лястовица вписана в кръг“ право има НПТО „БАЛКАНКАР“, докато „Балканкарподем“ може да ползува фигуративния знак като част от комбинирана марка - "в комбинация с друго наименование, съкращение и/или знаци." Ответната страна в писмения си отговор потвърждава това тълкуване, като сочи, че през цялото време докато е използвало марката на базата на даденото с Протокола съгласие, правоприемникът на ВТИД „Балканкарподем“ - „Балканкарподем“ АД - е спазвало уговорката да я използва не самостоятелно, а в комбинация с други наименования и съкращения („balkancarpodem”, „ВСР”) и не е излязло извън обхвата на уговореното с протокола.

Неправилно е прието от съда използуване на процесната фигуративна марка върху търговски книжа и реклами. Неправилно съдът въз основа на експертизата е приел, че използването на фигуративния знак „лястовица в кръг“ в комбинация с наименованията и съкращения („balkancarpodem”, „ВСР”) не се различава съществено от процесната марка — поради което следва да се счита че същата е реално използвана по смисъла на чл. 19, ал. 2, т. 1 от ЗМГО. Възприел заключението на вещото лице, че изображенията на стилизирана лястовица в окръжност, изобразена самостоятелно или в комбинация със словесните елементи „balkancarpodem“ и/или „BSP“ не се различават от процесната марка, като комбинираната марка рег. № 89714 включва наименованието на balkancarpodem и графичното изображения на лястовица. Не е взето предвид от вещото лице и от съда, че в рекламните материали от „Балканкарподем“ АД са използувани други съществуващи комбинирани марки, различни от процесната фигуративна марка и независимо, че фигуративната марка е включена в другата регистрирана комбинирана марка, налице е отличителност на марките, както е посочено в акта на Патентното ведомство. Видно и от снимката на сградата в гр. С., бул. "Кл. Охридски" 18 фигуративният знак не е изобразен самостоятелство, а в съчетание с наименованието balkancar, следавателно е ползувана комбинираната марка.

Както е посочено в административния акт, марката фигурира върху картичките и календарчетата като част от съставен знак, от „фирмен знак „bcp”. По размер и местоположение процесната марка е трудно забележима в общата композиция, а добавеният елемент „bcp“, който е отличителен и доминира, променя отличителния характер на процесната марка. Марката, както е представена върху рекламните материали, е използвана във вид, който се различава съществено от вида, в който е регистрирана. Ето защо изводът на съда, че картичките и календарчетата доказват реално използване на марката във връзка с процесните стоки от клас 7 е неправилен и необоснован, въпреки твърдяното в СМЕ.

Страните се позовават на практиката на Съда на Европейския съюз -решение от 25 октомври 2012 г., Rintisch, С-553/11, Е11:С:2012:671 т. 30, че член 10, параграф 2, буква а) от Директива 89/104 на Съвета от 21.12.1988 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, идентичен с член 10 Директива 2008/95 на Европейския парламент и на Съвета от 22.10.2008 г. за сближаване на законодателствата на държавите членки, възпроизведен в чл. 19 ЗМГО, „допуска притежателят на регистрирана марка да може, с цел да докаже използването й в смисъла на тази разпоредба, да се позове на нейното използване във форма, различаваща се от предвидената при регистрацията на тази марка, без различията между тези две форми да променят отличителния характер на марката, при това, независимо от факта, че тази различна форма също е регистрирана като марка“. Безспорно е, че притежателят на регистрирана марка може да се позове на нейното ползване във форма, различаваща се от тази, при която е регистрирана, ако различията не променят отличителния характер на мярката, но в случая се променя отличителния характер на марката, както е прието в администраивния акт.

Ползуването на фигуративния знак заедно „balkancarpodem“ и/или „BSP“ не представлява доказателство за ползуване на фигуративния знак като самостоятелна марка от страна на „Балканкарподем“, още повече, че не е за процесните стоки, на които не е производител, а на електротелфери.

Възможно е „Балканкарподем“ да е използувало процесната фигуративна марка като износител на електрокари за процесния период, произвеждани от други дружества, което е в полза на притежателя на марката, но доказателства в тази насока не са обсъждани.

Спорът е дали марката е ползвана през релевантния период 07.03.2010 - 08.03.2015 г. от посочените две дружества "Б. Д" АД и „Ди-вен” ЕООД, със съгласието или при непротивопоставянето на маркопритежателя през този период "Б. Х“ ЕАД /в несъстоятелност/, за да се запази регистрацията на марката.

След като "Б. Х" е участвал с 25 % в акциите на дружеството "Б. Д" не е свързано лице, тъй като не притежава контролен пакет акции, но е предприятие партньор по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗМСП поради което може да се предположи, че е дадено съгласие за ползуването на марката. Но в случая не се доказва, че графичната марка е поставяна на произвежданата продукция през релевантния период. Снимката на мотокара на капака на който е поставен графичния знак на марката не може да се свърже с произведената продукция, освен това разпечатката на сайта със снимките на електрокар и мотокар произведени от „Б. Д“ е от 2017 г. извън релевантния период и не може да докаже, че произведената през релевантния период продукция е с тази графична марка. При новото разглеждане на делото се представя разпечатка от същия сайт направена през 2019 г. Искането за заличаване на марката е подадено през 2015 г. релевантният период през който следва да се докаже ползуването й е 2010 г. -2015 г., а разпечатката от сайта е след този период и не се доказва през релевантния период на произведените стоки да е поставян процесния знак. Не се твърди и установява да са налични при купувачите продадени електрокари 201-2011 г., върху които да е видно поставянето на процесния знак.

Относно представените доказателства за ползуването на марката от „Ди-Вен“ ЕООД е представена снимка също недатирана на мотокар в предната част на капака на който се вижда фигуративния знак в малък размер, но използуването на знака върху мотокар на снимката не може да се свърже с количеството продадени електрокари електровлекачи за релевантния период и не се установява знание и непротивопоставяне на притежателя на марката към този момент „Б. Х“ за ползуване на фигуративния знак от „Ди-Вен“ ЕООД.

Управителят на „Ди-Вен“ ЕООД, е заверил с подписа си снимката към представения проспект, но е трето неучастващо лице по делото и снимката представлява частен документ, чиято доказателствена стойност следва да се преценява с оглед всички доказателства по делото. Тежестта за доказването на използуването на марката в продукцията на „Ди-Вен“ ЕООД при непротивопоставянето на маркопритежателя е на „Балканкарподем“ АД. Процесуалният представител на жалбоподателя се е отказал от искането си разпит като свидетел на управителя на „Ди-Вен“ ЕООД и въпреки определението на съда, с което е допуснато това доказателство, „Балканкарподем“ АД не е поискал разпита на този свидетел. Управителят на „Ди-Вен“ ЕООД не е отговорил на поставените му от съда въпроси за поставянето на марката през процесния период върху произвежданите стоки.

Неоснователно се твърди, че след като "Балканкарподем" представя снимка на електрокар на която на предния капак се вижда процесната марка, която снимка е без дата и без доказателства, че е произведен от Ди-Вен“ ЕООД, то след като "Балканкарподем" представя тази снимка, то се предполага, че притежателят към този момент "Балканкар холдинг" чрез непротивопоставяне се е съгласил да се използува марката му, защото тези доказателства се представят от "Балканкарподем", а не от „Б. Х“ АД.

Представени са доказателства от пресата през 2004 г., че синдикът на „Б. Х“ АД, в несъстоятелност, притежател на марката е заявил, че марката може да се ползува от дружествата, ако те искат това, но изказването на синдика е за дадени безплатни лицензии на съществуващи тогава предприятия. Не са представени доказателства, намиращи се при купувачите, че получените стоки по изброените фактури са с процесния знак.

Дори да се приеме, че представените снимки на електрокари с малкият графичен знак - марка върху капака на електрокарите са произвеждани от Ди-Вен“ ЕООД и че през релевантния период тогавашният собственик на марката "Б. Х" АД е знаел за производството на електрокари с този знак от дружеството и не се е противопоставял, не се установява "Ди-Вен“ ЕООД да е създало пазарен дял от продажба на електрокари собствено производство. Общо електрокарите по описаните от съда фактури за продажба, издадени от "Ди-Вен“ ЕООД са 9 на брой, независимо от посочената стойност, тъй като са скъпо струваща техника. Липсва създаден пазарен дял от това дружество за процесния период.

Следователно не е доказано, че марката е ползувана от трети лица в релевантния период със съгласието или непротивопоставянето на маркопритежателя и то в количество създаващо реален дел на пазара, поради което неправилно е прието от съда, че марката е ползувана реално през процесния период и че е налице основание за отмяна на акта на председателя на Патентното ведомство. Без значение за спора е дали при регистрането на марката стоките правилно са класифицирани от клас 7, вместо от клас 12.

Налице са касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като неправилно следва да се отмени, а на ответните страни да се присъдят претендираните разноски по делото по представен списък.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 6225 от 24.10.2019 г. по адм. д. № 573/2019 г. на Административен съд София - град и вместо него ПОСТАНОВЯВА :

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Балканкарподем“ АД срещу решение № 36/23.03.2017 г. на председателя на Патентното ведомство за отмяна на регистрацията на марка с рег. № 16588 фигуративна, в частта, с която регистрацията е отменена за стоките в клас 7 на Международната класификация за стоки и услуги - „универсални, специални и специализирани електрокари и мотокари, детайли и резервни части“.

Осъжда „Балканкарподем“ АД да заплати на С.Д разноски по делото в размер на 2710 лв., а на Патентното ведомство юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.

Решението не подлежи на обжалване.