Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП.
Образувано е по касационна жалба от консорциум "Кресна" чрез участниците в него: "Е. Л. 2011" ЕООД със седалище в с.Д. Г.; "Енергоремонт - Холдинг" със седалище в град София и "А. С.-99" със седалище в с.Д. Г. против решение № 198 от 5.03.2013 година по преписка № КЗК-99/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено решение № 73 от 11.01.2013 година на кмета на община К. за обявяване на класирането и избор на изълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка и преписката е върната на етап - разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците. Правят се доводи за противоречие с материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК.
Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата
Възложителят - кмет на община К. чрез процесуалния си представител изразява становище за основателност на жалбата.
Ответникът по жалбата - обединение "Обнова 2012" чрез участващите в него дружества счита жалбата за неоснователна.
Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че крайното класиране зависи от оценката по оспорения показател в техническото предложение. Въпреки дадените веднъж указания от КЗК за действията на конкурсната комисия по разглеждане и оценяване на двете оферти по този показател, дадените указания не са изпълнени.
Касационната жалба е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от обединение "Обнова 2012" против решение № 73 от 11.01.2013 година на кмета на община К.. С него на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП са отстранени участници, обявено е класирането и е избран изпълнител в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Направени са доводи за неспазване от конкурсната комисия на задължителните указания, дадени от КЗК в решение № 1405/2012 година при връщането на преписката от етапа - разглеждане и оценяване на техническите предложения. В тази връзка се сочат допуснати нарушения при оценяването на техническото предложение на жалбоподателя, който при първоначалната оценка е получил 10 точки, а след връщането на преписката е бил оценен с 1 точка. Посочено е още, че при оценката на предложението на консорциума, комисията е нарушила забраната по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП и на последно място - не е мотивирала поставената оценка.
Възлагателната процедура е била подложена на повторно разглеждане пред КЗК. Безспорно са установени фактите по нея. Касае се за процедура, открита с решение № 81 от 23.02.2012 година на кмета на общината с предмет - "Строителни и монтажни работи при изпълнение на обект "Реконструкция на основните клонове на вътрешната водопроводна мрежа в село Г. Б.". С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. Избраният оценителен критерий е "икономически най-изгодно предложение". Показателите, относителната им тежест и методиката за определяне на оценката са обект на детайлна уредба в конкурсната документация. Показателите са три: технически показатели с относителна тежест от 35%; срок на отложено плащане с тежест от 15% и предлагана цена с относителна тежест от 50%. Всеки от тях е с максимално предвидени 100 точки. Техническата оценка е формирана от три самостоятелни подпоказателя, общо даващи възможност за получаване на максимално възможните 100 точки. Това са: Технологичната последователност на строителните процеси - максимум 50 точки; Линеен график и график за разпределение на работната ръка; Управление на риска - всеки от двата с максимум от по 25 точки. Технологията на оценяването по тях е съобразена с обстоятелството, че предложенията нямат числово измерение. Поради това напълно прегледно в табличен вид са формулирани факторите, влияещи на всеки един от трите подпоказателя и точките, които могат максимално да се получат при постигане на пълна степен на съответствие с факторите, влияещи на оценката и изрично конкретизираните обстоятелства в средната колона на таблицата, разположена от л. 31 до л. 35 на методиката. За целите на оценяването, всеки оферент е задължен да разработи и приложи към техническото си предложение подробен Линеен /Времеви/ график за изпълнение на строителството и График за разпределение на работната ръка, в които включва всички дейности, необходими за точното изпълнение на СМР, съгласно одобрената проектна документация, количествените сметки и техническата спецификация. Заложеният срок на изпълнение също следва да е съобразен с линейния график и графика на разпределение на работната ръка.
При подадени първоначално шест оферти, възложителят с решение № 71 от 8.10.2012 година е обявил класирането. На първите две места са класирани консорциум "Кресна" и обединение "Обнова 2012". Консорциумът е избран за изпълнител.
Този акт на възложителя е бил обжалван пред КЗК от обединението и по жалбата е образувана преписка № 1093/2012 година. Възраженията са били в три насоки: за некомпетентност на конкурсната комисия; за допуснати нарушения във връзка с определяне на минимален и максимален праг на ценовите предложения; за неспазване на изискването в чл. 72, ал. 1, т. 4 към протокола в частта му за оценяването по техническите показатели. След обстоен анализ на данните по преписката и съдържанието на протокол № 3 от 11.06.2012 година на помощния орган за разглеждане и оценяване на техничестике предложения, КЗК е приела за неоснователни първите две възражения, а третото за основателно. В тази връзка е посочила, че в протокол № 3, комисията не е направила кратко описание на техническите предложения на участниците, а направо е пристъпила към излагане на мотиви и оценка на предложенията. По този начин не би могло да се установи дали са обсъдени техническите предложения на участниците с отчитане на положителните и отрицателните страни на всяко от тях, съобразно възприетата методика. В раздела от решението "Правни изводи", КЗК е акцентирала на необходимостта да се изложат на етапа на техническата оценка фактически констатации от извършен анализ с посочване на конкретни съответствия, или несъответствия, предимства или недостатъци на предложенията. Тяхната липса, наред с липсата на описания на предложенията са отчетени, като нарушение на основния принцип на прозрачност при провеждане на процедурата, довело до незаконосъобразност на завършващия я акт. С решение № 1405 от 29.11.2012 година на КЗК, той е отменен и преписката е върната на кмета на общината на етапа на разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците при спазване на задължителните указания в решението.
Конкурсната комисия е провела ново заседание, обективирано в протокол № 3а, на което е извършила ново оценяване на техническите предложения само на тези двама участника, тъй като останалите четирима не са удължили валидността на офертите. По първия и третия подпоказатели и двете технически предложения са оценени с максимално възможните 50 точки за първия и 25 точки за третия. Предмет на оспорване е станало оценяването по втория подпоказател - Линеен график и график за разпределение на работната ръка. След кратко описание на предложенията и вписване на текст, озаглавен "Мотиви", който е и подчертан, за да личи ясно в протокола - обединението е получило минимално предвидената 1 точка, а консорциумът максимума от 25 точки. С този резултат, той е класиран на първо място, независимо, че е предложил по неблагоприятен срок и цена в сравнение с обединението и еднакво съответстващи технически предложения по първия и третия технически подпоказатели. Класирането е възприето от възложителя и обективирано в решение № 73 от 11.01.2013 година.
При тези данни по пеписката КЗК е приела за основателно единствено възражението за неизпълнение на указанията при оценяването на консорциума по втория технически подпоказател. Посочила е, че мотивите в протокола нямат аналитичен и съпоставящ характер, а просто преповтарятуказанията в методиката за оценяване. Приела е нарушението за съществено, предвид субективния характер на показателя. Счела е, че в такава хипотеза е задължително излагането на ясни и конкретни аргументи от помощния орган при преценка на всяко едно обстоятелство от техническото предложение. По тези съображения повторно е отменила акта на възложителя за избор на изпълнител и отново е върнала преписката на етапа - разглеждане и оценяване на техническите предложения на двамата допуснати участника. Така постановеното решение е правилно.
Внимателният анализ на съдържанието на протокол № 3а, съставен от конкурсната комисия след връщането на преписката, показва едно формално и повърхностно повторение на етапа на разглеждане и оценяване на техническите предложения по спорния подпоказател. Не може да не направи впечатление, че при едни и същи мотиви, изложени на заседанието на 11.06.2012 година по протокол № 3 и на заседанието след връщането на преписката на 20.120212 година, обективирано в протокол № 3а, обединението "Обнова 2012" е получило най-ниската възможна оценка по този показател - 1 точка. Само шест месеца преди това от същата комисия е било оценено с 10 точки - колкото е оценката при констатирано средно съответствие на предложението с факторите и обстоятелствата, заложени в методиката. И в двата случая изводът на помощния орган е напълно еднакъв - констатирано е несъответствие между Линейния график, Диаграмата на работната ръка и Обяснителната записка, а определената оценка съществено се различава. Правилно КЗК е приела, че при повторното оценяване, комисията извърва нов анализ и съпоставка на предложенията и съответно ново оценяване, при което не е задължително да се извърши повторение на оценката. В конкретния случай обаче, не може да се отмине фактът, че при останали само двама участника - страните по делото, при оценка по този подпоказател от 10 точки - колкото е била определена на 11.06.2012 година, резултатът от крайното оценяване напълно се преобръща. Прилагайки приетата методика на оценяване и относителната тежест на показателите, "Обнова 2012" би получил комплексна оценка от 94.75 точки, а "Кресна" - 94.143 и съответно остава на второ място при класирането. С намаляването на оценката по подпоказателя от 10 точки на 1 точка, резултатът е 91.600 точки за "Обнова 2012" и 94.143 за "Кресна" и последната е класирана на първо място.
Наистина оценяването на предложенията е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е задължена да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците. А точно този принцип е нарушен в конкретния случай. Видно от съдържанието на протокол № 3а, подходът към двамата участника е различен. Докато по отношение на обединението е извършен анализ на съответствието между представените графици и обяснителна записка, то по отношение на консорциума е налице пълно повторение на мотивите, изложени в двата протокола. Същественият порок е, че така наречените "мотиви" в действителност не са мотиви, като резултат от аналитична и оценителна дейност на комисията, а са буквално повторение на методиката на оценка по буква "Б" от стр. 32 от методиката за оценяване, като част от конкурсната документация.
Неоснователно е възражението в касационната жалба, че контролиращите органи имат възможност да прегледат техническите предложения на двамата участника и да установят дали мотивите на възложителя в достатъчна степен ги възпроизвеждат и описват. По преписката е изискано техническото предложение само на консорциума. Липсата на техническото предложение на другия участник не позволява съпоставка между тях, та дори и само от формална страна.
Неоснователни са и възраженията за пълно съответствие на протокола на конкурсната комисия с изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като в него се съдържат резултатите от разглеждането и оценяването на участниците и оценката по всеки показател. В протокол № 3а се съдържа кратко описание на техническите предложения по спорния показател на двамата оферента и резултатите от оценяването. Не се съдържат обаче резултати от разглеждане на техническото предложение по подпоказателя "Б" - Линеен график и график за разпределение на работната ръка, направено от консорциум "Кресна", тъй като единствено са преписани принципните обстоятелства, формулирани в методиката за оценка.
По тези съображения, решението на КЗК, с което за втори път се отменя крайният акт на възложителя и се връща преписката на един и същи етап - разглеждане и оценка на техническите предложения, е правилно и следва да се остави в сила.
Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 198 от 5.03.2013 година по преписка № КЗК-99/2013 година на Комисия за защита на конкуренцията. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ А. К. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ К. Х./п/ Б. Ц.
А.К.