Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на О. Н. П срещу решение № 1663 от 03.08.2018 г. по адм. д.№ 1416/2018 г. на Административен съд Варна, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-375/24.04.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 г., с което е установена нередност по договор № BG16RFOP001-2.001-0122-CO1-S-11/10.10.2017 г. със страни община Н. пазар /възложител/ и „Алфа билд инженеринг“ ЕООД /изпълнител/, сключен в изпълнение на административен договор № BG16RFOP001-2.001-0122-CO1 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 с предмет „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Н. пазар – I“ и със страни Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, действащ като разплащателен орган на европейски средства, и община Н. пазар /бенефициент/, като е определена финансова корекция на бенефициента О. Н пазар, изчислена по пропорционален подход и представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16RFOP001-2.001-0122-CO1-S-11/10.10.2017 г.

Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, небоснованост и съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съдът не се произнесъл по наведените в жалбата доводи за нарушение на чл. 73, ал. 3, предл. последно от ЗУСЕСИФ и по отношение на липсата на материална компетентност на УО на ОПРР, досежно правомощието му за произнасяне по методиката за оценка, за която е извършен предварителен контрол за законосъобразност от материално компетентния за това орган - Агенция за обществени поръчки.

Счита, че решението е в противоречие с разпоредбите на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 232 от ЗОП. За обществената поръчка, върху чиито разходи е наложена финансовата корекция, не е осъществен контрол по чл. 232 от АОП, но е ползвана методиката за оценка на офертите, приложена в обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради - бл. „Х. Б“ и бл. „Здравец в гр. Б.“ с две обособени позиции“, публикувана в Регистъра на обществените поръчки (РОП) на АОП с № 00257-2016-0012. Върху документацията на посочената обществена поръчка на О. Б е осъществен контрол от АОП, като в неговия етап I са били дадени указания и препоръки, които при изследването им от АОП на етап II от контрола е установено, че са били спазени. В тази насока чрез осъществения контрол, АОП определя методиката за оценка на офертите като законосъобразна, а преценката за това касае съответствието на документите (вкл. методиката за оценка на офертите) с изискванията на законодателството.

Съобразяването само на разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 10, във връзка с ал. 2 от ЗУСЕСИФ и Наредба за посочване на нередности би довело до игнориране на установения по делото факт, че на методиката за оценка по проверяваната обществена поръчка е осъществен контрол за законосъобразност и такава е установена вече от АОП. В чл. 243 от ЗОП е предвидено, че предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите могат да осъществяват и други органи в рамките на своите правомощия. Ако се приеме, че разпоредбата е относима към правомощията на УО, то следва да се държи сметка, за съдържанието на тези правомощия. Конкретно правомощията на УО се регламентират от ЗУСЕСИФ, Наредба за нередностите, както и в актовете създадени по повод и в изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“. Сочи, че в актовете, регламентиращи компетентността на УО не са разписани правомощия позволяващи да определя методиките, по които се възлагат обществени поръчки за незаконосъобразни. Според жалбоподателя за УО не съществува правна възможност да наложи финансова корекция за незаконосъобразна методика, в конкретния случай, тъй като нейната законосъобразност вече е установена от компетентния за това държавен орган -Агенция за обществени поръчки (АОП), с което въпросът за квалифицирането им като нередност е преклудиран и при тази хипотеза би следвало да се понесе от бюджета на отговорната администрация. Бенефициентът - община Н. П не може да бъде поставен в положение да носи отговорност за обстоятелството, че е ползвал и се е позовал на проверена от АОП за законосъобразност методика за оценка на офертите.

Съдът не взел предвид, че административният орган не обсъдил доводите във възражението и не изложил мотиви по него.

Необосновано съдът приел, че е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. второ и ал. 7, т. 1-3 от ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на офертите, не взел предвид, че ЗОП не забранява дефиниране на показателите за оценка, които да не са с точен математически или друг стойностен израз.

Излага доводи, че по отношение на методиката за оценка на офертите, в частта относно оценяването на професионалната компетентност на персонала, може да се направи извод, че участникът получава 7 точки и когато се дава превес на това, че участникът от една страна е отговорил на минималните изисквания към съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“, като е допълнил организация за изпълнение на отделните действия, необходими за осъществяване на проектирането и авторския надзор и разпределението на действията, задачите и отговорностите между всеки един от предлаганите от участника експерти във връзка с изпълнението на дейностите по проектиране и авторски надзор; а от друга страна, като се дава превес на това, че участникът е предложил по-голям брой допълнителни експерти.

Възложителят е поставил като минимум изискване за представяне от участника на посочените специалисти, отговорни за изпълнение на основни дейности от поръчката. Възложителят не ограничил и не забранил на участниците да предлагат допълнителни експерти съобразно заложените в техническата спецификация части, в т. ч. част ОВК. Това, че възложителят не включил предлагането на такъв експерт и не включил оценяването му в заложената от възложителя методика, не възпрепятства използването от участника на компетентни квалифицирани лица за изготвянето на тази част от работния проект. Изискванията са минимални, показателите за оценка не могат да обхванат всички аспекти от изпълнението, поради което счита, че изричното непредлагане на експерт по част "ОВК" не води до отстраняване на участник в процедурата.

Съдът квалифицирал наложената финансова корекция вместо административният орган като посочил приложимите норми, приел, че не е посочено на кое от основанията в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция, но го определил по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която разпоредба не препраща към Наредба за посочване на нередности. Съдът не взел предвид липсата на мотиви за конкретната хипотеза.

Жалбоподателят счита, че не е извършил нарушение на правото на ЕС или на националното право, приетата от него методиката не нарушава разпоредбите на ЗОП. Счита, че нарушението неправилно е квалифицирано по т. 9 Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като в конкретния случай не е доказано, че е възпрепятствано участието на потенциални участници. Неправилно съдът приел, че е налице нередност, липсват мотиви за наличието на нередност. Административният орган не изложил мотиви за определения размер на финансова корекция от 5 %.

Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК Разгледана по същество е неоснователна.

За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че изложените в решението на Управляващия орган факти във връзка със сключения между община Н. пазар и изпълнителя „Алфа билд инженеринг“ ЕООД договор BG16RFOP001-2.001-0122-CO1-S-11/10.10.2017 г. сочат на приложимостта спрямо него на разпоредбата на чл. 49 ал. 2 т. 1 ЗУСЕСИФ, респективно на приложимостта на ЗОП при избора на изпълнител по договора. Същевременно извършеният в решението на Управляващия орган подробен анализ на използваната при обществената поръчка методика за оценка на офертите недвусмислено налага извод за нарушаване на изискванията на чл. 70 ал. 7 т. 2 и 3 ЗОП.Стелно е налице извършено от бенефициента нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта посредством избраната и оповестената от него методика за оценка на офертите. Ирелевантно е посоченото в жалбата обстоятелство, че макар тази методика да не е преминала през контрол по чл. 232 ЗОП от Агенцията за обществени поръчки, тя е същата като преминалата през такъв контрол методика за оценка на офертите, която е приложена от община Б. в обществената поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство и авторски надзор/ за въвеждане на мерки за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради – бл. „Х. Б“ и бл. „Здравец“ в гр. Б. с две обособени позиции“, публикувана в Регистъра на обществените поръки на Агенцията под № 00257-2016-0012.

Наличието на осъществен контрол от Агенцията за обществени поръчки поначало не изключва правомощието на ръководителя на Управляващия орган да извършва проверка в рамките на производството по глава Пета, раздел Трети от ЗУСЕСИФ като установяването в това производство на нередност в процедурата за възлагане на обществената поръчка /включително и относно оповестената в документацията за участие методика за оценка на офертите/ е възможно във всеки етап от развитието на правоотношението по ЗОП, включително и при приключило изпълнение на обществената поръчка.

Правилно управляващият орган е приел наличието в случая и на визираната в чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ предпоставка за извършване на финансовата корекция, а именно че нарушението би могло да има за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ. Наличието на тази предпоставка се обуславя от самата неяснота на методиката, която поради това е с разубеждаващ ефект по отношение на потенциално възможните участници, чиито оферти биха могли да съдържат и по-изгодни финансови условия за изпълнението на поръчката.

Прието е, че критериите за оценка в методиката, не дават възможност точно да се прецени как следва да бъде оценен участник получил максимална оценка по 1-ва скала за основния си екип, с предложени до двама експерти. Съгласно текста, според който при едновременно поставяне на 7 и 1 точки на участник в процедурата, същият се оценява по начин, който да е по-благоприятен за него, както и от кумулативното изискване за оценка от 15 точки, може да се стигне до следните хипотези и варианти на оценяване: Участник оценен по 1-ва скала за основния си екип, с предложени до двама експерти - 7 точки; Участник оценен по II-ра скала за основния си екип, но без предложен допълнителен експерт - 7 точки; Участник оценен по III-та скала за основния си екип, с предложени двама допълнителни експерти - 7 точки.

С оглед на това обосновано е прието, че утвърдената методика не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено в офертата, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

По отношение на оценяването на Показател 1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ не може категорично да се прецени как следва да бъде оценен участник получил максимална оценка по I-ва скала за основния си екип, с предложени до двама експерти. Съгласно текста, според който при едновременно поставяне на 7 и 1 точки на участник в процедурата, същият се оценява по начин, който да е по-благоприятен за него, както и от кумулативното изискване за оценка от 15 точки, може да се стигне до следните хипотези и варианти на оценяване: Участник оценен по I-ва скала за основния си екип, с предложени до двама експерти - 1 точка; Участник оценен по II-ра скала за основния си екип, но без предложен допълнителен експерт - 7 точки; Участник оценен по III-та скала за основния си екип, с предложен допълнителен експерт - 7 точки.

Показател 1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ насочва към оценка на основните експерти, отговорни за проектирането и съответно авторския надзор, а се оказва, че „Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях“. Участник предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за оценяване на основните експерти, винаги получава 7 точки.

Нарушението правилно е квалифицирано от административния орган като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, която визира „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. За наличието на неправомерни критерии за възлагане на обществената поръчка сочат нарушения в методиката за оценка на офертите: най-общото, макар и многословно, излагане на критериите без необходимите за осмислянето и еднаквото им прилагане допълнителни разяснения; дублирането на еднакви критерии за поставянето на различен брой точки при определяне на оценката в рамките на един и същ показател; даването на приоритет на предложения за допълнителни експерти за сметка на основните като последица от което се стига до потенциалната възможност участник, предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за оценяване на основните експерти винаги да получи 7 точки или даденото в някои случаи предимство на допълнителните експерти пред основните, като последица от което е допусната неяснота относно получаването на най-добра оферта по показателя П1; възможността за оценяване вместо отстраняването на участник, непокрил основни изисквания за изпълнение на поръчката в част „Работен проект“; неяснотата как би следвало да се оценяват допълнителни експерти, чиито функции и отговорности се припокриват с тези на основните.

Направил извод, че доказаното наличие на предпоставката по чл. 70 ал. 1 т. 9 ЗУСЕСИФ обуславя законосъобразността на решението за финансова корекция. Съгласно чл. 72 ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В същия смисъл е и чл. 5 ал. 1 от приложимата Наредба за посочване на нередности, въз основа на т. 9 от Приложение № 1 на която финансовата корекция е определена в минималния възможен размер от 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор. Решението е правилно.

Неоснователни са доводите на касатора, че съдът не се е произнесъл по наведените в жалбата доводи относно липсата на материална компетентност на УО на ОПРР, досежно правомощието му за произнасяне по методика за оценка, за която е извършен предварителен контрол от Агенцията за обществени поръчки. Правилно съдът е приел, че са неотносими. Касаторът неправилно счита, че УО на ОПРР не може да проверява законосъобразността на методиките, по които се възлагат обществени поръчки.

Неоснователно е възражението на касатора, че с оглед на предварително извършения от АОП контрол на документацията по друга обществената поръчка на община Б., която е възложила обществена поръчка със същата методика за оценка на офертите, при който не са констатирани несъответствия със ЗОП, УО е обвързан с направените изводи от АОП. Дори в настоящият случай Агенцията за обществени поръчки да беше осъществила контрол относно законосъобразността на обществената поръчка проведена от община Н. П, това обстоятелство не лишава УО на ОПРР от възможността при регистриран сигнал за нередност, да анализира сигнала за нередност и при констатиране на нарушение да наложи финансова корекция. Становището на АОП няма задължителен характер, като по аргумент от чл. 20а, ал. 4 от ЗОП отм. възложителите не са длъжни да се съобразят с препоръките и/или конкретните указания на агенцията. Съгласувателното становище на АОП не е правопогасяващ правомощието за налагане на финансова корекция юридически факт.

Правилно е прието, че е допуснато нарушение при провеждането на процедурата по възлагане на обществената поръчка от бенефициента - община Н. П, тъй като е установена от страна на УО на ОПРР незаконосъобразно изготвена методика за оценка -нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Според методиката Показател 1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ насочва към оценка на основните експерти, отговорни за проектирането и съответно авторския надзор, като предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по - горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях“.

По показател 1 : 15 т. се получават за предложения, които кумулативно /т. е. ако са изпълнени едновременно двете номериранипо - долу условия /1. предложени са трима или повече допълнителни експерти 2. съдържат максимален брой точки / от I - ва скала от 68 до 80 т./ относно професионалната компетентност на персонала.

7 т. получават предложения за които е установено наличието на поне на едно от двете номерирани по - долу условия 1. предложени са от един до двама допълнителни експерти, 2. съдържат брой точки от посочени във втората скала от таблицата от 37 до 67 т.,

1 т. предложения за които е установено наличието на поне на едно от двете номерирани по - долу условия 1. не са предложили допълнителни експерти или е установено, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се припокриват с тези на експертите, посочени в методиката; 2. съдържат брой точки от посочени в третата скала от таблицата от 16 до 36 т.

При тези условия правилно е прието, че участник предложил двама допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за оценяване на основните експерти, винаги получава 7 точки.

Част ОВК е задължителна част от работния проект, следователно възложителят е следвало да предвиди основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне (чл. 7, ал. 1, 2 и 7 от ЗКАИИП (ЗАКОН ЗА КАМАРИТЕ НА АРХИТЕКТИТЕ И ИНЖЕНЕРИТЕ В ИНВЕСТИЦИОННОТО ПРОЕКТИРАНЕ)). Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК, всъщност става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част „работен проект“.Обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен, дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт, т. е. без да бъде покрита основна част от изпълнението (Част ОВК/ становище), което би следвало да е основание за отстраняване. Съгласно протокол 2 на комисията и двамата участника подали оферти, са предложили такъв допълнителен експерт, тъй като е необходим за изпълнението на поръчката. Според начинът на оценяване оценка от 1 точка се поставя за предложения, за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти (т. е. тази част от предложението съответства само на базовите изисквания, посочени по-горе в настоящата методика) или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се припокриват с тези на експертите, посочени в методиката. Съгласно текста от документацията: „Посочените показатели за оценка по критерий „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация" се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки“, участникът в процедурата може да получи и 7 точки, ако не е оферирал допълнителен експерт, но предложеният от него основен професионален екип попада във II-ра скала. По този начин техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя не само няма да бъде отстранено, но и ще бъде оценено. Участник, който не е предложил проектант по част „ОВК“ следва да бъде отстранен, тъй като няма да може да изпълни предмета на поръчката, а не да бъде оценяван.

Възложителят е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка. Оценка 15 или 1 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които едновременно или алтернативно са изпълнени (въведено с изброяването чрез разделителен съюз „или“) изисквания /описани на л. 37 - 38 от документацията за участие/. Възможността за изпълнение на само едно от установените обстоятелства, което да се оценява както с 1, така и с 15 точки, е довело до незаконосъобразност на методиката. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за класиране по показателя като неясен. Незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

В случая възложителят е определил два текста, формулирани по различен начин, но идентични по смисъл, като всеки от тях е самостоятелно основание за присъждане на съответния брой точки, което предоставя избор на комисията да постави оценка при хипотеза „предложението отговаря на техническите спецификации и техническата документация“ - 15 точки и при еднаквост на фактическото изложение „предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация" - 1 точка, доколкото същите критерии са самостоятелно основание за оценка, тъй като не е въведено заедно с тях изискване за наличие на други условия (поставеното изброяване с„и/или“).

Неоснователни са доводите, че съдът е квалифицирал наложената финансова корекция вместо административният орган, тъй като административният орган не е посочил кое от основанията в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ е наложена финансовата корекция. Правилно е прието, че след като нередността е за нарушение на правилата за определяне на изпълнител на обществена поръчка нарушението е по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. УО на ОПРР правилно е квалифицирал нарушението като нередност по смисъла на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, която визира „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“.

Неоснователни са възраженията за липса на нередност в конкретния случай. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, нарушението произтича от действието на бенефициента - възложител, нарушението има финансово отражение. Нарушавайки принципите на чл. 2 ЗОП възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Следствие на незаконосъобразно заложените критерии е и липсата на обективна и прозрачна оценка на участниците в обществената поръчка, което сериозно е понижило възможността за избор на по-конкурентна оферта. Разубеждаващият ефект, който има нарушението върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него.

Финансовата корекция е определена чрез използването на пропорционалния метод, тъй като поради спецификата на разглежданите нарушения не може да се определи точен размер на загуба на публични средства, тъй като е невъзможно да се предположи с точност кои точно икономически субекти на пазара не са участвали в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, както и каква би била стойността на договора за изпълнение, в случай че спечелилият участник беше друг. Достатъчно е възможността за имуществена вреда върху бюджета на Съюза, не е необходимо да се доказва реалното й настъпване.

Точният размер на финансовото отражение не следва да бъде предмет на отделно доказване. В Решения на Е. С по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., където се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент №1083/2006 г, се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Член 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ също предвижда, че когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното решение, което следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендирното юрисконсултско възнаграждение.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1663 от 03.08.2018 г. по адм. д.№ 1416/2018 г. на Административен съд Варна.

О. О. Н пазар да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв.

Решението не подлежи на обжалване.