Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Адимнистративнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с §149 от Преходни и заключителни разпоредби към ЗИДАПК /обн. ДВ, бр. 77 от 2018г., в сила от 01.01.2019г./.

Образувано е по жалба на "БУЛСАТКОМ"ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., подадена чрез упълномощен адв.. К, против решение № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-715/2015 г. С жалбата, в съдебни заседания чрез упълномощени адв.. Т и адв.. К и с писмени бележки се оспорват изводите на КЗК и се твърди противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 29 ЗЗК, съществени нарушения на административнопроизводствените правила на чл. 7, чл. 8 и чл. 35 АПК и на ЗЗК и несъответствие с целта на закона. Оспорващото дружество изразява становище, че Комисията не е установила действителните факти по спора и неправилно е преценила правилата на добросъвествата търговска практика и спазването им от страна на жалбоподателя. Заявава, че [Фирма 1] /Булсатком/ е представило пред Комисията доказателства за начина, по който информира потребителите си и за обичайните правила в търговските отношения между платформените оператори и абонатите по отношение на телевизионните програми. Релевира възражение, че в хода на преписката са събрани доказателства относно пълнотата на пакета Диема екстра, доставян от Булсатком и той включва програмата Diema extra и Trace Sports Stars. Излага твърдение за необоснованост на оспорения административен акт и за противоречие с целта на закона. М. В административен съд служебно да провери изцяло валидността и законосъобразността на обжалбаното решение, вкл. извън рамките на посочените с жалбата основания. Претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощени юрисконсулти Георгиев, Пешевска и Кантарев, които пледират за отхвърляне на жалбата, тъй като при постановяване на решението Комисията е извършила всестранно, пълно и обективно изследване, съгласно установената от ЗЗК процедура. Ответникът счита за безспорно установено, че жалбоподателят вследствие на недобросъвестните си действия е поставил останалите участници на пазара в неравностойно положение. Моли в полза на КЗК да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) в минимален размер.

Като прецени събраните по делото доказателства, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Страните не спорят помежду си относно обстоятелството, че

в КЗК е постъпило писмо вх. № ВХР-1142/24.06.2015 г. от Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което е изпратена жалба, подадена с вх. № 04-01-238/20.03.2015 г. по електронен път от лицето Г.Г от [населено място], препратена от Комисия за защита на потребителите /КЗП/ с писмо изх. № Ц-03-2092/18.03.2015 г. срещу "Б"АД /НОВА/ е пояснено, че наименованието на програмата е "Д. С", а не "Д. С HD" и допълнението "HD" се поставя под логото, когато сигналът, който се излъчва от play-out системата на НОВА и е в HD резолюция. НОВА зявява, че от старта на разпространение - 21.02.2015г. на програма "Д. С" до 06.08.2015 г. е разпространявала програма "Д. С" в две версии (резолюции) - HD (High Definition) и SD (Standart Definition). НОВА твърди, че програма "Д. С" се е предоставяла на платформените оператори в двата вида резолюции - HD и SD до 06.08.2015 г., като след тази дата сигналът на програмата "Д. С", който се излъчва от play-out системата на НОВА, е само в HD резолюция. НОВА изразява становище, че разпространението на канала "Д. С" е изцяло възложено като технически ресурс и достъпност на услугата на всеки платформен оператор. В горепосоченото становище е обяснено, че техническото решение за достъп на крайните клиенти до канала се предоставя на платформените оператори, но значение за форматът (качеството) до голяма степен има приемника на потребителя. В заключение е посочено, че до 06.08.2015 г. НОВА предлага програмите Diema Sport в HD и в SD резолюция и Trace Sports Stars само в HD резолюция на съответните оператори. Въз основа на проведеното предварително проучване КЗК е постановила решение № 988/22.12.2015 г. за образуване на производство по преписка № КЗК-715/2015 г. на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК за проучване на евентуално извършено нарушение на глава VII от ЗЗК от страна на "Булсатком" ЕАД. В последвали становища, депозирани в КЗК с писмо вх. № към КЗК-715/15 от 25.01.2016 г. и вх. № към КЗК-715/15 от 02.02.2016 г. "Булсатком" ЕАД възразява, че не е извършило нарушение на Глава VII от ЗЗК и обяснява, че от 10.02.2015 г. НОВА предлага за разпространение пакет Diema Extra, с включени телевизионни програми Diema Sport (в SD и HD формат) и Trace Sport Stars, като НОВА изпраща съобщение на платформените оператори, че пакетът от две програми ще се предлага от 21.02.2015 г. с препоръчителна цена от 3.96 лв. с ДДС. На "Булсатком" ЕАД е изпратено предложение за договор, в който е включено предоставянето на право на разпространение на програмите Diema Sport (в SD и HD формат) и Trace Sport Stars в търговски пакет Diema Extra pack. Според "Булсатком" ЕАД в началото на периода на разпространение от 05.03.2015 г. пакетът включва програмите Diema Sport и Trace Sport Stars, а към впоследствие е добавена и трета програма - Diema Sport 2. Според ответника по преписката от стартирането на услугата НОВА дава възможност на платформените оператори да разпространяват програмите във формат SD (стандартна резолюция) и HD (висока резолюция) и "Булсатком" ЕАД е избрало да разпространява програмите във формат SD, като телевизионните програми от пакета Diema Extra pack са достъпни за абонатите от 05.03.2015 г. "Булсатком" ЕАД развива тезата, че изпълнение на задълженията към НОВА би било невъзможно, ако програмите се разпространяват в HD, тъй като в този случай приемането им изисква специално HD оборудване, с каквото голяма част от абонатите на Булсатком не разполагат за основния си приемник или за допълнителните си приемници. Според ответника по преписката информацията за пакета Diema Extra е достъпна в интернет страницата на "Булсатком" ЕАД и е обозначена в рекламните материали, с оглед на което потребителите имат възможност да се информират още преди заплащането на пакета. Горепосоченото дружество счита, че е спазвало добросъвестно обичайната практика на пазара за разпространение на телевизионни програми, тъй като е предоставяло информация за пакета в рамките на информацията, която предоставя за услугите си и по същия начин, както обозначава и останалите SD канали, които разпространява и не поставя изискване да бъде закупувано HD оборудване. В нови становища, входирани в КЗК на 15.03.2016 г. и 21.03.2016 г. от страна на НОВА е потвърдено, че от старта на разпространение на програмата "Д. С" - 21.02.2015 г. до 06.08.2015 г., НОВА разпространява програма Д. С в две версии (резолюции) - HD (High Definition) и SD (Standart Definition), понеже при старта на разпространение на програмата НОВА е информирана за опасенията на някои оператори за невъзможността да разпространяват програма "Д. С" в HD резолюция. Тази невъзможност, както и наличието на едва 66 % цифровизирани кабелни мрежи по данни на Годишния доклад на КРС за 2014 г., е наложило НОВА да направи допълнителни инвестиции и да създаде алтернативен технически стрийм на програма "Д. С" в SD (Standart Definition) за да се осигури достъпност за възможно най-широк зрителски кръг. Акцентирано е на обстоятебството, че излъчваното съдържание и в трите програми, включени в пакета Diema Extra, е в HD резолюция, а платформените оператори, които имат техническа невъзможност да приемат или излъчат HD стрийма, подаван от НОВА, имат възможност да трансформират сигнала в подходяща за тяхното оборудване версия - самостоятелно или чрез ползване на тази услуга, предлагана от трето лице. В становището от 21.03.2016 г. е пояснено, че НОВА делегира на платформените оператори, включително на Булсатком, задължението да информират индивидуално при подписване на договорите, всеки от своите абонати за начините и възможностите да получат достъп до програмата програмите Д. С и Trace Sport Stats. НОВА отново заявява, че считано от 21.02.2015 г. до 07.08.2015 г., пакет "Diema Extra pack" съдържа два канала - Д. С и Trace Sport Stars, а от 08.08.2015 г. се включва трети канал - "Д. С 2", като на платформените оператори се предлага всеки един от каналите самостоятелно или в комбинация с другите програми и НОВА осигурява възможност на всеки платформен оператор да закупи както самостоятелно програма Д. С, така и пакет от програми с търговско наименование - Diema Extra pack, който включва трите програми. В периода от старта на разпространение - 21.02.2015 до 06.08.2015 г., НОВА разпространява, съответно всеки от платформените оператори, на които НОВА дава разрешение за разпространение на програмите, получава достъп до каналите както следва: Д. С в два технически формата - в HD и SD резолюция, Trace Sport Stars в HD резолюция. В посочения период НОВА поддържа два отделни сигнала (фийда) - един в HD и един в SD резолюция. От датата 08.08.2015 г. НОВА предоставя програмите Диема спорт, Д. С 2 и Trace Sport Stars, които са включени в пакета, само в HD резолюция. НОВА е подчертала, че до момента на преустановяване на разпространението на програма Д. С в SD версия, е дадена възможност на операторите да получават и двете версии на програмата при заплащане на една цена на едро. Двата отделни сигнала (двете версии на програма Д. С) са разпространявани с различни лога, според предоставената от дружеството информация. НОВА е изразила мнение, че когато платформен оператор прояви търговски интерес и иска да разпространява програма на дружеството, следва да разполага с необходимото оборудване и ресурси. От подателя на сигнала Г.Г е изискана допълнителна информация по образуваната преписка в КЗК и същият с писмо от 18.03.3016 г. е посочил, че е заплатил на "Булсатком" АД предплатения пакет Diema Extra за м. април 2015 г., което е станало веднага след предлагането му като допълнителен пакет, който е рекламиран като съдържащ определен брой програми с определена резолюция от "Н. Бг Груп" АД. Горепосоченото лице е заявило, че при плащането на пакета за април 2015 г. обаче Диема екстра канал не е бил в HD формат, а Trace Sport Stars не е бил включен като програма в каналите на Булсатком. Към този момент Г.Г не е бил уведомен при заплащането на пакета за броя програми и резолюцията на приемане, въпреки че е рекламиран и фактуриран като пакет Диема екстра. Към момента на предплащане, същото лице твърди, че е притежавало пълното необходимо техническо оборудване за приемане на канали в HD резолюция. От приложената по делото административна преписка е видно, че КЗК е изискала информация от още пет физически лица, трима от които не са отговорили, а са постъпили отговори само от М.В и от Д.Т.П от тях е уведомил КЗК, че използва пакета Diema Extra pack от март 2015 г. на цена от 3.96 лв. М.В е заявил, че ползва два приемника съответно за SD и за HD резолюция, като и в двата е включен "Diema Extra pack" и е потвърдил, че е уведомен за формата - SD и HD за предлаганите услуги за всеки канал от служителите на "Булсатком" ЕАД. От Д.Т е постъпила инфоррмация, че ползва пакета Diema Extra pack, включващ каналите Д. С и Trace Sport Stars, в периода 20.04.2015 г. - 20.06.2015 и 20.07.2015 г. - 20.10.2015 г. при цена на пакета от 3.96 лв. на месец. Това лице е отговорило на КЗК, че каналите Д. С HD и Trace Sport Stars HD в периода на ползване са единствено с висока резолюция и с оглед ползване на услугата Д.Т притежава HD приемник. След приключване на проучването КЗК е призовала ответника по преписката за открито заседание, проведено на 20.04.2016г., в което е участвала адв.. Г, в качеството й на упълномощен представител на "Булсатком" АД. За проведеното заседание е съставен протокол № 271, който е приложен към преписката. КЗК се е произнесла с решение

№ 252 от 20.04.2016 г., постановено по преписка КЗК-715/2015 г., с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, е установено ИЗВЪРШЕНО НАРУШЕНИЕ по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Булсатком" EАД, ЕИК: 130408101, със седалище и адрес на управление, област С. (столица), община С., гр. С., район Младост, ул. "Магнаурска школа" № 15, ет. 3 и е наложена ИМУЩЕСТВЕНА САНКЦИЯ на дружеството в размер на 0, 4 % (нула цяло и четири процента) от нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова 2014 г., равняващ се на 590 792 лв. (петстотин и деветдесет хиляди седемстотин деветдесет и два лева). Недоволно от горепосоченото решение "Булсатком" EАД го оспорва с жалба, подадена на 11.05.2016г. чрез КЗК до Върховния административен съд, по която е образувано настоящото съдебно производство.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът извежда следните правни изводи:

ПО ДОПУСТИМОСТТА: Жалбата на "Булсатком" EАД е ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА, като подадена от надлежна страна с пряк и непосредствен правен интерес от оспорване. Жалбата е предявена в преклузивния 14 - дневен срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ, предложение първо ЗЗК.

ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА: Разгледано по същество оспорването е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНО по следните съображения:

При осъществената служебна проверка по законосъобразността на обжалваното решение, решаващият съдебен състав счита, че то е постановено от независимия специализиран държавен регулаторен орган по конкуренцията в рамките на правомощията на КЗК, уредени в чл. 8, т. 1 и т. 2, чл. 38, ал. 1, т. 1, чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3 и чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, с оглед на което съдът намира, че оспореният акт е издаден от компетентният за това административен орган. Процесният административен акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 ЗЗК. Оспореното решение е постановено в писмена форма, подробно е мотивирано и съдържа всички изискуеми реквизити, предвидени в чл. 62, ал. 1 ЗЗК. С оглед на това съдът счита, че при постановяване на обжалваното решение не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 АПК.

По твърденията, развити в жалбата, за допуснати от КЗК съществени нарушения на административнопроизводствените правила, съдът намира, че са неоснователни. Според оспорващото дружество Комисията е допуснала нарушения на изискванията на чл. 7, ал. 8 и чл. 35 АПК, тъй като КЗК не е основала решението си на действителните факти от значение за случая и не е разгледала всички доводи и факти, както изисква принципа за истинност, установен в чл. 7 АПК. Съдът не споделя това становище, защото от съдържанието на оспорения административен акт е видно, че в него се съдържа произнасяне по всички релевирани от ответника по преписката възражения и са обсъдени всички относими и правнорелевантни факти, спрямо които Комисията е извършила детайлен и задълбочен фактически и правен анализ. Без основание е твърдението на жалбоподателя за осъществени нарушения на изискванията на чл. 8 и чл. 35 АПК, защото в случая не е нарушен принципа на равенство между страните в административното производство. Предвид спецификата на конкретното адм. производство, което в случая е образувано служебно по реда на чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, страна в това производство е само ответникът по преписката, с оглед на което няма друга заинтересована страна, относно която да се преценява дали спрямо "Булсатком" EАД е спазен принципа на равнопоставеност между страните. В конкретната хипотеза не са нарушени правата на жалбоподателя да се запознае с преписката и активно да участва в администартивото производство, предвидени в чл. 34 АПК и в ЗЗК. От данните по преписката се установява, че горепосоченото дружество многократно е представяло писмени становища с приложени доказателства, с които е обосновавало тезата си в хода на административния процес. С писмо от 12.04.2016г. /на л. 344 от папка №1/ представителите на "Булсатком" EАД и упълномощеният адв.. К са уведомени за датата и часа на провеждането на редовното заседание на КЗК, като изрично е указано на ответника по преписката, че съгласно чл. 55, ал. 1 ЗЗК има право на достъп до всички материали, събрани в хода на проучването, с изключение на тези, които съдържат защитена тайна. Жалбоподателят твърди, че Комисията не е разгледала и изобщо не е обсъдила факти и доказателства, които са от съществено значение за изхода на спора, но това възражение е общо и бланкетно формулирано и не е конкретизирано кой точно факт или доказателство не са обсъдени и са пренебрегнати от страна на специализирания орган по конкуренцията. Неоснователно е и твърдението на "Булсатком" EАД, че КЗК в нарушение на законовите изисквания е оставила без уважение искането за допускане на експертиза, тъй като от съдържанието на протокол № 271/20.04.2019г. е видно, че е налице произнасяне по това искане от председателя на Комисията, като в постановеното определение е посочено, че КЗК разполага с възможности да установи каква е обичайната търговска практика. С това не е допуснато нарушение на чл. 53, ал. 1, изречение първо ЗЗК, която норма е диспозитивна и се прилага, когато Комисията прецени, че са необходими специални знания по съответния спорен въпрос. В случая ответният административен орган е счел, че разполага с необходимите експертни знания, поради което мотивирано е оставил без уважение искането за назначаване на експертиза. Без основание е оплакването на оспорващото дружество, че същото е представило справка за повече от 17 абонати, но КЗК е потърсила само двама от тях. Преди всичко следва да се има предвид, че за Комисията няма задължение да събира информация от всички, избрани и посочени от ответника по преписката абонати. От друга страна, видно от данните по преписката, релевантна информация е изискана от пет физически лица, освен от сигналоподателя Г.Г, но само две лица са намерени на посочените от "Булсатком" EАД адреси и са представили изисканата информация. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че КЗК не е допуснала релевираните в жалбата нарушения на административнопроизводствените правила по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК.

Настоящият съдебен състав счита, че при постановяване на оспореното решение № 252 от 20.04.2016 г. Комисията правилно е тълкувала и приложила относимата материалноправна разпоредба на чл. 29 ЗЗК. По силата на тази норма се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. В случая Комисията е извършила точна идентификация на ответника по преписката, като е приела, че визираното дружество е с предмет на дейност: изграждане, използване, поддържане и развитие на обществени електронни съобщителни мрежи и предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез тях; извършване на всякакъв род дейности и услуги в сферата на електронните съобщения, телекомуникациите и технологиите за обмен и пренос на информация; покупка, продажба, производство, преработка, окомплектовка, сервиз и експлоатация на електронни съобщителни съоръжения, компоненти и крайни устройства, включително на индивидуални и колективни системи за приемане и разпространение на телевизионни и радио програми; развойна, иновационна и консултантска дейност в сферата на електронните съобщения и сигурността на електронните съобщителни мрежи; рекламни и маркетингови услуги; търговско представителство и посредничество; транспортно - спедиторска дейност и логистика (след издаване на съответните разрешения, лицензи и лицензии за всяка от горепосочените дейности), както и всяка друга дейност, която не е забранена със закон. Безспорно е установено, че "Булсатком" EАД осъществява дейност по разпространение на радио-телевизионни програми, въз основа на Разрешение № 01168/04.09.2008 г., издадено от КРС за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижна спътникова радиослужба и Изменение № 01168-01/01.03.2012 г. на Разрешение № 01168/04.09.2008 г. и Изменение № 01168-02/06.03.2012 г. С оглед на това "Булсатком" EАД представлява предприятие по смисъла на § 1, т. 7 във връзка с т. 13 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК, извършващо стопанска дейност, от което следва, че е адресат на нормативния текст на чл. 29 ЗЗК. Съдът счита, че Комисията е съобразила съдържащите се оплаквания в сигнала на лицето Г.Г и събраната в хода на производството релевантна информация от други физически и юридически лица, и въз основа на тях вярно е определила процесния период на изследване, а именно: от 05.03.2015 г. до датата на постановяване на атакуваното решение - 20.04.2016 г. Съгласно определението, формулирано в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Ето защо пазарното поведение на съответното предприятие би било в несъответствие с добросъвестната търговска практика в случаите, когато е в противоречие с нормативно установени правила, уреждащи определена стопанска дейност, или противоречи на обичайната търговска практика, а когато и такава не е наложена - на добрите нрави. В съответствие с постоянната съдебна практика Комисията е преценила, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция, регламентирана в чл. 29 ЗЗК е възможно, когато предмет на анализ е действие или бездействие на ответника по преписката, което е различно от описаните в специалните състави на чл. 30 - чл. 37 ЗЗК, но същото съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. КЗК точно е констатирала, че от 21.02.2015 г. НОВА предоставя изключителни права за разпространение на телевизионни канали, включени в пакет Diema Extra pack на оператори, предлагащи обществени електронни съобщителни услуги, като от 05.03.2015 г. такива права са предоставени на "Булсатком" ЕАД/без сключен писмен договор между двете предприятия/. Не е спорно обстоятелството, че дружеството - жалбоподател от 05.03.2015г. предоставя възможност на потребителите да заявят желание за включване и да заплатят месечен абонамент от 3, 96 лв. с ДДС за допълнителен пакет Diema Extra pack към вече предлаганите от него пакети с програми. От събраните писмени доказателствата и от заявеното в становищата на "Булсатком" ЕАД е видно, че един от каналите, включени в пакета Diema Sport, от 05.03.2015 г. до 06.08.2015 г. се разпространява от оператора единствено в SD резолюция, но оспорващото дружество ненадлежно комуникира пакета към потребителите, представяйки неговите характеристики - тематично съдържание, вид резолюция, в която се предлага и т. н. В мотивите на обжалваното решение вярно е отразено, че КЗК не е установила посочване на обозначително лого на канала и само във Фейсбук страници на оператора /снимков материал от 05.03.2015 г. и от 09.03.2015 г./, каналът Diema Sport е обозначен като излъчван в HD версия, а според текст от 09.03.2015 г., публикуван от оператора: "Diema Sport SD и Trace Sport Stars вече са включени в пакета на Булсатком". Съдът възприема становището на КЗК, че от страна на жалбоподателя не са предоставени конкретни доказателства, които да установяват, че същият презентира пакета Diema Extra pack и включените в него програми Diema Sport и Sport Trace Stars по начин, от който потребителите - абонати на предлагани от това дружество телевизионни услуги, да могат да направят информиран избор относно включените в него канали и вида на тяхната резолюция. Оттук е изведено обосновано заключение, че предоставяната от оператора на потребителите информация за вида на излъчваната резолюция, е недостатъчна и с противоречив характер. При извършеното подробно изследване Комисията е взела предвид факта, че видът резолюция, в който се получава определен канал, е съществен за формиране на представата на потребителя за очакваното качество на картината, поради което липсата на необходимата информация за това или некоректно поднесената такава би могла да създаде погрешна представа за "допълнителния" канал като цяло и за негови отделни характеристики. При задълбочения анализ на поведението на оспорващото дружество е съобразено обстоятелството, че Diema Sport се включва в отделен допълнителен пакет, а не е част от предлаганите от дружеството пакети телевизионни програми, което предполага допълнителни усилия от страна на оператора да запознае потребителите с неговите специфики и съдържание. Във връзка с установеното в хода проучването от КЗК предлагане на втория от включените в пакет Diema Extra pack канали, а именно: Trace Sport Stars вярно е констатирано, че той се предоставя от НОВА към платформените оператори единствено в HD резолюция. Комисията е изискала от ответника по преписката информация и доказателства за момента, от който каналът реално е достъпен за абонатите, както и информация за вида на предлаганата резолюция. Поради непредоставяне от "Булсатком" ЕАД на изчерпателна информация, от която да се направят еднозначни изводи за горните обстоятелства, специализираният орган по конкуренцията е преценил като основателни оплакванията на лицето Г.Г, че за определен период от време, достъп до канал Trace Sport Stars не е предоставян от оператора, независимо от заплащане на пакета в цялост, което съответства и на изявленията на оператора, че в периода на пускане на пакет Diema Extra pack каналите в него се излъчват в SD резолюция, докато Trace Sport Stars е само в НD резолюция. По тези съображения относно предлагането на пакет Diema Extra pack от страна на жалбоподателя е изведено обосновано заключение, че непосредствено след началото на неговото излъчване на 05.03.2015 г., пакетът не се предлага в цялост с всички включени в него програми. По отношение на качеството на един от включените в пакета канали - Diema Sport е установено несъответствие между наличната информация с действително предлаганото от оператора качество/резолюция на канала. При формиране на изводите си относно съответствието на пазарното поведение на жалбоподателя с изискванията на добросъвестната търговска практика КЗК е отчела и факта, че независимо от констатираните по - горе несъответствия при предлагане на Diema Extra pack, от страна на "Булсатком" ЕАД не е направено отчисление - отстъпка от дължимата за потребителите месечна такса, с което последните да бъдат компенсирани за невъзможността да получат в пълен обем "допълнителния пакет". Горепосочените верни констатации не са опровергани от страна на оспорващото дружество и в хода на съдебното производство. Това е така, защото от приетата и неоспорена по делото съдебно - компютърна техническа експертиза е видно, че вещото лице след като се е запознал с приложените по делото документи и е направил необхоримите проверки на страници на оператори в Интернет, е установил обозначаване от страна на платформените кабелни и сателитни оператори Cooolbox и Evronet на резолюцията на телевизионните програми. При разглеждане на сайта на СоооIЬох - https://www.cooolbox.bg/za-doma/tv-paketi назначеният екперт е установил наличие на специално обозначение за каналите със стандартна резолюция, чрез изписване на съкращение SD, както и на каналите с висока резолюция, обозначени чрез изписване на съкращение НD. На същия сайт се отразена и легенда, която точно указва кое съкращение за кой тип качество е, като има и допълнително обозначение на някои канали чрез изписване на съкращение НD, което означава „В зависимост от абонаментния пакет Потребителят приема канала в SD или НD качество". Относно сайта на оператора Evronet - http://www.evro.net/service/tv/30/tv-prestige изслушаното вещо лице е установил, че не са упоменати конкретни телевизионни канали, но са разписани различни пакети, като ясно са упоменати пакет стандартна резолюция като „SD пакет" и пакет висока резолюция като „НD пакет", въз основа на което експертът е приел, че има ясно разделени канали в SD и НD резолюция. Относно сайта на Vivacom - http://www.vivacom.bg/bg/tv/paketi/tv-xl назначеният експерт П.П не е забелязал специално обозначение за каналите със стандартна резолюция, но е установил, че в секция „Обща информация", точка 6 е отразена възможността за предаване в HD формат, като е написано, че „При използване на VIVACOM TV чрез интернет свързаност от VIVACOM, HD каналите се предоставят при наличие на техническа възможност.", която точка вещото лице тълкува, че всички канали се предават в стандартно качестово, освен ако няма техническа възможност за канали с висока резолюция. В експертизата е изведено заключение, че голяма част от операторите в своите публични съобщения (в Интернет) информират изрично потребителите чрез изписване на стандартна резолюция SD, че телевизионната програма се доставя в стандартна резолюция. Според вещото лице за стандартна практика може също да се счита обозначаването в страниците на операторите в Интернет, че дадена телевизионна програма е достъпна с висока резолюция с маркирането и със съкращение НD. В експертизата е отговорено на въпрос на жалбоподателя, че разликата между SD и НD качество е визуално различима, когато се гледа телевизия на телевизор с възможност за висока НD и супер висока UНD резолюция. При тези данни настоящият съдебен състав намира, че с приетата и неоспорена от страните съдебно - компютърна техническа експертиза не са оборени обоснованите заключения, формирани в мотивите на обжалваното решение. Относно показанията на разпитаната по делото свидетелка М.Д, съдът счита, че те също не опровергават изводите на специализирания орган по конкуренцията. В случая съдът съобразява заинтересоваността на свидетелката от изхода на спора и ангажираността й към оспорващото дружество, тъй като същата е служител на "Булсатком" ЕАД и от 2011г. до даването на показанията работи на длъжност - мениджър на телевизионното съдържание на горепосоченото дружество. Следва да се има предвид, че разпитаната свидетелка е потвърдила установените релевантни факти от КЗК, че всички оператори са имали възможност да трансформират сигнала, подаден от НОВА за пакет Диема експра в резолюцията, която предпочитат за излъчване, но не е дала информация за действията, съответно бездействията на "Булсатком" ЕАД относно необходимото адекватно и своевременно информиране на клиентите на предприятието относно спецификата в излъчването и приемането на сигнала в двете резолюции - SD и НD и кога точно те могат да гледат отделните телевизионни канали, включени в пакет Diema Extra pack, във всяка от двете резолюции. В хода на съдебното производство оспорващото дружество се е позовало на представено по делото решение /без номер/ от 22.08.2018г. на Софийски районен съд, постановено по НАХ № 2652/2016г., с което е отменено наказателно постановление на Комисията за защита на потребителите /КЗП/ и наложената санкция на "Булсатком" ЕАД от този орган. На първо място настоящият съдебен състав констатира, че жалбоподателят не е представил никакви данни за влизане на сила на цитираното съдебно решение. Освен това оценката относно горепосоченото наказателно постановление на КЗП е съвсем различна от преценката, която се извършва от страна на Върховния административен съд при произнасяне относно законосъобразността на постановения акт от друг специализиран орган - КЗК. С оглед на това постановеният съдебен акт от СРС в производство с друг характер не може да ангажира Върховния административен съд при произнасянето му досежно наличието на нарушение на изискванията на ЗЗК, по отношение на който закон и конкретно - по приложението на чл. 29 ЗЗК към установеното недобросъвестно пазарно поведение на предприятието, СРС не е извършвал контрол и преценка. По тези съображения настоящият съдебен състав изцяло възприема като верен и законосъобразен изводът на КЗК, че непредоставянето от страна на ответното дружество на съществена за потребителите информация относно важни параметри на предлаганите от него телевизионни канали и всички описани по - горе действия и бездействия във връзка с търговската дейност на жалбоподателя, разгледани в съвкупност, представляват поведение, извършвано в несъответствие с добросъвестната търговска практика. Оспорващото дружество не е положило дължимата грижа на добрия търговец да информира своите потребители, че спорният пакет от канали, въпреки, че е рекламиран като такъв с НD резолюция, всъщност потребителите на "Булсатком" ЕАД са го получавали през процесния период в стандартна SD резолюция. Във връзка с установяване на последния елемент от фактическия състав на разпоредбата на чл. 29 ЗЗК следва да се има предвид, че за приложението на този нормативен текст не е необходимо да е настъпило пряко увреждане на конкурентни отношения, а е достатъчно да съществува възможност за това. Ето защо общата забрана, регламентирана в чл. 29 ЗЗК визира настъпването на потенциална възможност такова увреждане да настъпи. Оттук следва, че подобна възможност съществува, както когато е налице реална конкуренция, така и когато съществува възможност за осъществяването й, поради което ЗЗК защитава не само реалната, но и потенциалната конкуренция с цел пазарът на стоки и услуги да се развива свободно, лоялно и да продоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива, а не - изкриваване на конкурентната среда. В случая Комисията правилно е счела, че жалбоподателят е дългогодишен участник на продуктовия пазар на разпространение на радио-телевизионни програми на територията на страната, поради което законосъобразно е преценила като реална възможността за увреждане на конкурентите чрез отклоняване на потребители към "Булсатком" ЕАД. Това е така, защото липсата на надлежна информираност досежно конкретните параметри на процесния пакет би могла да предизвика объркване у потребителите, което да ги накара да предпочетат "Булсатком" ЕАД пред други оператори, предлагащи същия пакет, поради което с поведението си оспорващото дружество е създало условия за увреждане на своите конкуренти. Следващата се на потребителите - абонати информация относно качеството на приеманите телевизионни канали е съществена при закупуване на процесния пакет и липсата на същата води до възможността от ограничаване на обективния избор на потребителите на оператора. Настоящият съдебен състав счита, че в случая жалбоподателят вследствие на недобросъвестните си действия, даващи му необосновано конкурентно предимство, е поставил останалите участници на пазара - платформени оператори в неравностойно положение, което би могло да доведе до деформиране на съответната конкурентна среда. Воден от горното, решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от сочения в жалбата порок - противоречие с материалния закон, тъй като КЗК законосъобразно е приложила относимата материалноправна норма на чл. 29 ЗЗК.

Във връзка с възражението на жалбоподателя за несъответствие на атакувания акт на КЗК с целта на закона съдът счита, че в конкретната хипотеза не е налице претендираното от жалбоподателя несъответствие с прогласените цели в чл. 1, ал. 1 и 2 ЗЗК, които изискват осигуряване защита срещу действия, водещи до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията, както и за осигуряване на условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в съответната стопанска дейност. В случая с установяването на нарушение на общата забрана, регламентирана чл. 29 ЗЗК, са постигнати именно посочените по - горе цели на закона.

По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че частта от обжалвания акт, в която Комисията е установила допуснато от страна на "Булсатком" ЕАД нарушение на чл. 29 ЗЗК, оспореното решение е законосъобразно постановено и в тази част не е осъществено отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 1 - т. 5 АПК.

По отношение на определения от КЗК размер на дължимата имуществена санкция съдът счита следното: В жалбата липсват конкретни оплаквания относно начина на определяне на на санкцията и нейният размер, но съгласно изискването на чл. 168, ал. 1 АПК, първоинстанционниятсъд е длъжен да провери законосъборазността на процесния административен акт на всички основания за незаконосъобразност и във всичките му части, вкл. и относно наложената имуществена санкция. В този смисъл е актуалната практика на Върховния административен съд - решение № 8594 от 26.06.2018г. по адм. д. № 4769/2018г. на петчленен състав на ВАС. Следва да се има предвид, че на л. 12, т. ІV от жалбата оспорващото дружество е поискало съдът да провери изцяло валидността и законосъобразността на обжалваното решение, вкл. и извън рамките на релевираните основания за отмяна. В случая при определяне на санкцията КЗК се е позовала на нормата на чл. 100, ал. 5 ЗЗК, съгласно която при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Цитирана е и Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), приета с решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. и решение № 900/17.11.2015 г., с която са детайлизирани критериите при определяне размера на санкцията по глава VII от ЗЗК. В мотивите на обжалваното решение е определен вида на установеното нарушение по смисъла на т. 17.2а от Методиката и е обсъдена продължителността на процесното недобросъвестно поведение, както и неблагоприятните правни последици, до които то е довело. Комисията правилно е преценила, че установеното нарушение на общата забрана на чл. 29 ЗЗК се изразява в непредоставяне от страна на ответното дружество на съществена за потребителите информация относно параметри на предлаганите от него телевизионни канали, като това поведение е осъществено в сравнително кратък период: от 05.03.2015 г. - началния момент на предлагане на пакет Diema extra pack до 06.08.2015 г. - крайния момент, в който канал Diema Sport се предлага в SD резолюция, през който период е обоснована и целта на предприятието, свързана с извличане на конкурентно предимство, чрез повлияване върху икономическото поведение на потребителите. С оглед на това и при съобразяване с особеностите на конкретния случай, установеното от КЗК нарушение е дефинирано като "леко нарушение", за което съгласно т. 17.а от Методиката за определяне на санкциите се предвижда определяне на основния размер на санкцията до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година. Комисията е отразила в мотивите на обжалваното решение, че в случая не се открити смекчаващи или отегчаващи отговорността обстоятелства по смисъла на чл. 18 от Методиката. Конкретният размер на имуществената санкция е определен от КЗК съгласно т. 17.1. от Методиката, като е взет предвид последния заверен финансов отчет на "Булсатком" EАД, в който е отразено, че приходите от продажби на стоки на дружеството през финансовата 2014 г., са в размер на 147 698 000 лв. (сто четиридесет и седем милиона шестстотин деветдесет и осем хиляди лева). При тези данни органът по конкуренцията е счел, че размерът на санкцията следва да се определи на 0, 4 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г., тоест размерът на санкцията възлиза на 590 792 лв. (петстотин и деветдесет хиляди седемстотин деветдесет и два лева). Съдът не споделя становището на КЗК, че в случая няма смекчаващи отговорността обстоятелства. Според настоящия съдебен състав такива обстоятелства са налице и в конкретната хипотеза следва да се съобрази твърде ниският размер на заплащания от потребителите месечен абонамент - 3, 96 лв. с ДДС за процесния пакет Diema Extra pack с включените в него програми, както и обективните особености в икономическата обстановка през периода на извършване на нарушението. Освен това съдът намира, че следва да отчете и факта, че от страна на "Булсатком" EАД са предприети действия за преустановяване на нарушението непосредствено след сезирането на КЗК. Горепосочените обстоятелства имат характер на "други, съобразно конкретния случай" по смисъла на последното предложение на т. 18.1. от приложимата Методика за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА). При съобразяване на посочените смекчаващи отговорността обстоятелства решаващият съдебен състав счита, че размерът на дължимата от жалбоподателя имуществена санкция следва да се определи на 0, 2 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2014 г. Следователно определеният от съда конкретен размер на имуществената санкция в случая възлиза на 295396 /двеста деветдесет и пет хиляди триста деветдесет и шест/ лева, чрез който размер може да се осъществи от една страна превантивния и възпиращ ефект на имуществената санкция спрямо нарушителя и от друга страна - този размер не осуетява възможността предприятието да осъществява дейността си. По тези съображения решаващият съдебен състав отменя обжалваното решение в частта, с която от КЗК е определена имуществена санкция на оспорващото дружество за размера, надвищаващ 295396 лева, тъй като тази част от оспорения административен акт не съответства на нормативните изисквания на т. 18.1. от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), приложима във връзка с чл. 100, ал. 5 ЗЗК.

По РАЗНОСКИТЕ: С оглед изхода на спора - частична основателност и частична неоснователност на оспорването, съдът счита, че не следва да присъжда разноски и същите следва да останат за страните, така както са направени от тях в хода на съдебния процес.

На основание на горното и на чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ РЕШЕНИЕ № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка КЗК-715/2015 г., в ЧАСТТА, в която за установено нарушение на чл. 29 от ЗЗК на [Фирма 1], гр. С., е наложена имуществена санкция в размер над 295396 /двеста деветдесет и пет хиляди триста деветдесет и шест/ лева.

ОСТАВЯ В СИЛА останалата част от РЕШЕНИЕ № 252 от 20.04.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка КЗК-715/2015 г.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14 - дневен срок от съобщаването на страните, пред петчленен състав на Върховния административен съд.