Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по жалба на Кмета на О. К. против решение № 1758 от 20.12.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1354/1376/2011 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 16/07.11.2011 г. на кмета на община К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на "Канализационна мрежа на с. М. - основна част", на територията на община К., съгласно Договор за безвъзмездна финансова помощ по мярка "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от "Програма за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г." и въз основа на решение за одобрение на проект № 10/321/00126", открита с Решение № 1/28.03.2011 г. на възложителя и е върната преписката за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците при спазване на указанията в мотивите на обжалваното решение. В жалбата са развити доводи за неправилност и незаконосъобразност на решението като противоречащо на материалния закон и процесуалните правила. Твърди се, че неправилно КЗК е приела, че Решение № 16/07.11.2011 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител за процесната обществена поръчка не отговаря на изискуемото от чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Отбелязва, че в Протокол № 4 и 6 от работата на Комисията се съдържа кратко описание на предложенията на участниците, с което е изпълнено изискването на цитираната разпоредба. Независимо от това констатира, че в текста на чл. 72 от ЗОП не се поставя изискване за излагане на мотиви от Комисията, а единствено установява в протокола на същата да се обективират резултатите от оценките на участниците и оценките по всеки показател. Твърди също, че възложителят е мотивирал решението си като се е позовал на мотивите съдържащи се в протоколите от работата на Комисията, с което е изпълнил изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Отбелязва, че посочените мотиви и становища са в оперативната самостоятелност на Комисията, която разглежда, оценява и класира предложенията на участниците по процедурата и като такива те подлежат на контрол за законосъобразност, а не на целесъобразност, каквито са компетенциите на КЗК съгласно чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Осъществявайки контрол по целесъобразност жалбоподателят счита, че КЗК е действала извън компетенциите й дадени по закон. Моли обжалваното решение да бъде отменено.
Ответните страни – Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) и участниците в ДЗЗД "К. Р. - Александър МТВ": "Р. Х." АД и "Александър МТВ" ЕООД, не изразяват становище по жалбата.
Ответната страна - "Агромах" ЕООД, чрез процесуален представител излага мотивирано становище за неоснователност на жалбата.
Заинтересованата страна - участниците в Консорциум "ПСТ-Юнивърсъл" ДЗЗД: "Пътностроителна техника" АД и "Ю. К. и Ко" ЕООД, също не вземат становище по жалбата.
Върховният административен съд, четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответника, приема за установено следното:
Жалбата е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в 14-дневния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество, се явява неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Агромах" ЕООД, с. Б. поле и ДЗЗД "К. Р. - Александър МТВ", гр. К., против цитираното решение на възложителя, с което същият е класирал участниците и е определил изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с посочения предмет, като на първо място е класирана заинтересованата страна – Консорциум "ПСТ-Юнивърсъл". В жалбите е оспорена процедурата като опорочена пред КЗК поради липсата на мотиви в процесното решение на възложителя и в протоколите на комисията, както и поради нарушаване на принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП. Твърди се, че комисията по провеждане на процедурата е оценила техническото предложение на класирания на първо място Консорциум "ПСТ - Юнивърсъл", гр. С. с максималния брой точки по показателя (40 точки) без да представи необходимите мотиви за извършената оценка. Посочването единствено на оценка съгласно методиката, без да е налице обосновка, базирана на фактически констатации относно техническите оферти на всеки участник, не са мотиви по смисъла на закона. Твърди се, че е нарушена разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съгласно която протоколите на помощния орган на възложителя следва да съдържат резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател. Твърди се също, че възложителят е нарушил и разпоредбата на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, издавайки обжалваното решение след законоустановения срок от 5 работни дни след датата на приключване работата на комисията, а именно 3.08.2011 година.
От приложените писмени доказателства КЗК е установила фактите по спора, по които не се спори и понастоящем.
Процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 1/28.03.2011 г. на кмета на община К. на основание сключен договор № 10/321/0034/23.10.2009 г. с Държавен фонд "Земеделие" за отпускане на финансова помощ по мярка 321 "Основни услуги за населението и икономиката в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. IV.2.1. "Критерий за възлагане" от обявлението за поръчката е заложен критерият "икономически най-изгодна оферта" при посочените показатели, както следва: "Срок на изпълнение" с относителна тежест 20 %; Технически показател с относителна тежест 40 %; Финансов показател с относителна тежест 40 %. В Раздел II "Показатели, относителната им тежест и методика за определяне на комплексната оценка на офертите" на част III от документацията за участие е записано, че оценката по технически показатели К3 (с максимум 40 т.) ще се формира по следния начин: К3 =К3А + К3В +К3С, където: К3А - брой точки, получени от участника по Таблица А; К3В - брой точки, получени от участника по Таблица В и К3С - брой точки, получени от участника по Таблица С. В т. 3.2. на Раздел III "Указания за подготовка и подаване на оферти" от документацията за участие е посочено съдържанието на Плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката". Техническата оферта трябва да включва: Представяне на Участника - Участника, партньорите в обединението/консорциума и подизпълнителите представят в свободен текст кратка история на фирмата, описание на дейността, ресурсните и организационни възможности; Описание на стратегията, условията, методите, похватите и организацията на работата по реализиране предмета на поръчката; Линеен график за изпълнение на поръчката включващ разпределението на ресурсите и работната сила в това число обем работи, брой работници за етапа, координация на дейностите, взаимодействие с различните участници в процеса, обем работи, методология и последователност на изпълнението, етапност и срокове за започване и приключване на отделните етапи. Сроковете се посочват в календарни дни; Методи и организация на текущия контрол на качеството на доставките и на дейностите при изпълнението на поръчката; Основни мерки за поемане на времевия риск при изпълнение на поръчката; Други възможни рискове и методи за тяхното предотвратяване и преодоляване. Мерки за намаляване на затрудненията за местното население във връзка с осъществяваните ремонтни работи. С. З. № 107/07.06.2011 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата. В протоколи № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 и № 6 е обективирана дейността на комисията за провеждане на процедурата. Съгласно протокол № 4 от заседание на комисията, проведено на 26.07.2011 г., същата е извършила оценка на техническите показатели на допуснатите участници. Видно от протокола, членовете на комисията са разгледали и оценили предложенията на участниците като са попълнили таблици с експертното становище на комисията и присъдените оценки за всеки подпоказател на дадената оферта. На основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията, възложителят издава Решение № 16/07.11.2011 г., с което обявява класирането на участниците в процедурата и определя за изпълнител на обществената поръчка Консорциум "ПСТ - Юнивърсъл", гр. С., класиран на първо място.
С оглед обстоятелствата по делото и направените възражения КЗК е приела, че техническите показатели К3, включени в одобрената от възложителя методика за оценка, нямат стойностно изражение и поради това предполагат субективна преценка на членовете на комисията, базирана на компетентността и познанията им с оглед предмета на обществената поръчка. Посочила е, че за да бъде приложена правилно методиката за оценяване по посочените подпоказатели и за да може да се извърши контрол за законосъобразност на оценяването, комисията трябва да направи кратко описание на офертите по смисъла на чл. 72, ал. 1 ЗОП и да мотивира оценките си. КЗК е констатирала, видно от Протокол № 4/26.07.2011 г., че комисията е извършила оценяване по техническите показатели, като е отразила присъдените на всеки участник точки и е изложила мотиви за оценките, които са твърде общи. В изложеното е посочила, че липсва кратко описание на предложенията на участниците по съответните показатели, каквото е изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а в доводите за присъдените точки липсват обективирани съображения на членовете на комисията за поставените оценки. Предвид факта, че комисията е оценявала направените от участниците предложения, като вместо собствени мотиви за получените оценки, базирани на релевантни фактически констатации по отношение на предложените технологии и организации за изпълнението на строителните работи и планирането за изпълнение на обекта, е преписала елементи от скалата на оценяване от раздел "Методика за определяне на комплексна оценка на оферта" на документацията за участие (т. 3 от фактическата обстановка), КЗК е приела, че в резултат на така извършеното оценяване не става ясно какво съдържа конкретното предложение на съответния участник, нито кои части от неговото съдържание не отговарят на изискванията на възложителя. Приела е, че посочването единствено на оценки по методиката и мотиви, които са преписани от методиката за оценка, без да е налице аргументация, базирана на фактически констатации от предложенията на участниците не са мотиви по смисъла на закона. Отбелязала е, че експертните становища на помощния орган на възложителя относно основните показатели К3А, К3В и К3С също са твърде общи и не включват фактически констатации и изложение, които да обосноват заключение за реално познаване на оценяваните предложения. КЗК е счела, че доколкото оценката по техническите показатели К3 е от съществено значение при формиране на комплексната оценка, предвид високата им относителна тежест, то в случая от протоколите на комисията за провеждане на процедурата не става ясно въз основа на какви конкретни доказателства техническите предложения на участниците са оценени с определения брой точки. По този начин отбелязва, че е невъзможно да установи дали помощния орган на възложителя правилно е приложил методиката за оценка по показател К3 и дали е оценил предложенията на участниците при спазване принципа на равнопоставеност. Поради липсата на надлежни мотиви в решението на възложителя при оценяването на предложенията за изпълнение на поръчката, КЗК е приела, че е налице нарушение на чл. 73, ал. 1 от ЗОП, което е достатъчно основание за отмяна на обжалваното решение. По изложените съображения КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 16/07.11.2011 г. на кмета на община К. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процесната обществена поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане и оценяване на техническите предложения на участниците при спазване на указанията в мотивите на обжалваното решение.
Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно.
И настоящият състав констатира от данните по представената по делото преписка (състояща се от 5 папки), че реално липсват ясни и конкретни мотиви при оценяването на техническите предложения на участниците, което не позволява да се извърши контрол по законосъобразност на действията на комисията по оценяването и акта за класиране на възложителя. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗОП, възложителят в срок 5 работни дни след приключване работата на комисията издава мотивирано решение, с което обявява класирането на участниците и участника, определен за изпълнител. Съобразно с Тълкувателно решение № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, съдебната практика и теория възприемат становището, че мотивите могат да бъдат изложени и отделно от самия административен акт и да се съдържат в документите, които подготвят неговото издаване. В конкретния случай обаче мотиви няма нито в крайния акт на възложителя, нито в цитираните в него протоколи на помощния му орган – комисията, която е специално назначена да проведе процедурата. За да се приеме, че е спазен принципа на публичност и прозрачност, залегнал в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, следва да стане ясно въз основа на кои точно документи от представените към офертата на всеки участник, се дават определени брой точки, за което е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. При конкуренция на права, при които оценката е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. Не се касае за целесъобразност, както се твърди в жалбата пред настоящата инстанция, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност - относно това, дали са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което води до отмяна на приключващия процедурата административен акт. Законовото изискване за излагане на мотиви не може да бъде игнорирано предвид спецификата на предмета на обществената поръчка.
С оглед изложеното, подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна и затова същата ще трябва да бъде отхвърлена.
Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Кмета на О. К. против решение № 1758 от 20.12.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-1354/1376/2011 година. РЕШЕНИЕТО е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ Г. М. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ Д. Г./п/ Т. П. Г.М.