Производство по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. с чл. 46, ал. 1 от Закона за чужденците в Р. Б. (ЗЧРБ).
Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от Н. Р. Ал Али срещу решение № 316 от 6.01.2010 г., постановено по адм. д. № 365/2009 г. по описа на Административен съд - Смолян.
По подробно изложени в касационната жалба доводи се поддържат оплаквания за неправилност на решението като необосновано и постановено при допуснато нарушение на материалния закон - касационни основания по смисъла на 209, т. 3, предл. първо и трето от АПК. Моли се решението да бъде отменено, като се отмени оспорената заповед за прилагане на принудителна административна мярка.
Ответникът - директор на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП) - Смолян, не взема становище.
Участвуващият по делото представител на Върховната административна прокуратура поддържа, че касационните оплаквания за неправилност на решението са неоснователни.
Върховният административен съд, като обсъди данните по делото намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в 14-дневния срок по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, в контекста на предписанието на чл. 218, ал. 2 АПК и с оглед на заявените касационни оплаквания, жалбата е неоснователна.
С оспореното решение № 316 от 6.01.2010 г., постановено по адм. д. № 365/2009 г. по описа на Административен съд - Смолян е отхвърлил жалбата на Н. Р. Ал Али гражданин на Израел, Палестински територии срещу Заповед № ОЧ-140/12.11.2009 г. на директора на РДГП - Смолян, за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) "Принудително отвеждане до границата на Р. Б.". В мотивите на обжалвания съдебен акт е прието, че при обективиране на юридическите факти, визирани в хипотезата на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ, административният орган е длъжен да наложи предвидената по закона мярка за административна принуда. Направени са изводи, че към датата на налагане на ограничителната мярка, предвид безспорното обстоятелство, че на 12.11.2009 г. лицето е преминало незаконно държавната граница, са били налице предпоставките за постановяване на оспорената заповед. Развити са съображения, че разпоредбата на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ е императивна, като правните изводи за материалната законосъобразност на административния акт са изградени на базата на данните от приложената административна преписка.
Решението - предмет на касационен контрол, е правилно.
От съдържащото се към административната преписка предложение на налагане на ПАМ с рег. № 12097/12.11.2009 г. на началник ГПУ - Ново село безспорно е установено, че на 12.11.2009 г. около 04.00 ч. на 3 500 м. северозападно от 321-ва гранична пирамида (сектор "С" от българо-гръцката граница) ГПН "МПТВН" е задържала 5-ма чужденци, пресекли линията на държавната граница. Съгласно заявените персонализиращи данни, един от тях е бил касаторът Н. Р. Ал Али (NASSER RAFIK AL ALI ), роден на 1.01.1990 г. в гр. Г., Израел - Палестински територии, без документи за самоличност. Съставлявайки официален свидетелстващ документ, посоченото предложение се ползва с обвързваща доказателствена сила, че фактите, предмет на удостоверителното волеизявление са се осъществили така, както се твърди от органа - издател. В хода на първоинстанционното производство истинността на документа не е оспорена и съществуването на описаните релевантни за спора факти не е опровергано.
Преминаването на държавната граница (легално определена в Параграф 1 от ДР на ППЗМВР), се осъществява по нормативно регламентиран начин, през административно установени гранични зони и на определени за това места за упражняване на предписания от закона контрол. Новелата на чл. 17 ЗЧРБ установява задължение за чужденците да влизат и напускат територията на страната само през граничните контролно-пропусквателни пунктове (ГКПП), чийто статут, видове гранична проверка и правомощията на служителите, извършващи този контрол, са регламентирани от Наредбата за ГКПП (Приета с ПМС № 104 от 20.05.2002 г., Обн., ДВ, бр. 54/31.05.2002 г.). При преминаване през ГКПП, физическите лица заедно с намиращите се в тяхно владение превозни средства, стоки и предмети, са обект на паспортен, митнически, ветеринарно-санитарен контрол и едва след реализирането му получават разрешение да влязат, респ. да напуснат страната.
Съгласно нормата на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ принудително отвеждане до границата на Р. Б. се налага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. Разпоредбата е императивна и при установяване на юридически факти, попадащи в състава на цитираната хипотеза, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага ПАМ с цел да се преустанови извършваното правонарушение. В контекста на нормативното предписание при постановяване на заповедта за налагане на ограничителна мярка административният орган е изложил фактическите предпоставки за направената преценка, цитирал е и точното правно основание за упражняване на властническата си компетентност. Касаторът не въвежда твърдение и не сочи доказателства, че влизането му в Р. Б. е станало по законоустановения ред, а това означава, че предвидената предпоставка по чл. 41, т. 1 ЗЧРБ е налице и произнасянето на директора на РДГП - Смолян е законосъобразно. След като чужденецът не може да установи спазването на пропускателния режим за влизане на територията на страната обосновано е прието, че са налице условията за прилагане на ПАМ.
Неоснователни са изложените в касационната жалба съображения за допуснато нарушение на материалния закон от решаващия съд при преценка законосъобразността на заповедта, предвид липсата на разпореждане за предоставяне на срок за доброволно изпълнение по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ. Разпоредбата въвежда основни принципи, залегнали в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Доколкото целта на директивата е да се установят ясни, прозрачни и справедливи правила с цел установяване на ефективна политика на връщане като необходим елемент на една добре ръководена миграционна политика, с определянето на срок за доброволно напускане, се насърчава доброволното връщане спрямо принудителното връщане (с намеса на компетентните държавни власти).
Определянето на срок за доброволно напускане на страната не е елемент от фактическото основание за прилагане на ПАМ, а установено от закона производствено правило по издаването й, поради което преценката по чл. 146, т. 3 АПК следва да съобрази доколко този пропуск се отразява на съдържанието на акта и засяга правата на адресата. Разпореждането по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ е свързано с изпълнението на заповедта по чл. 39а от с. з., а производството по изпълнението на административния акт поначало е последващо съдебната фаза по оспорването му, развива се по правилата на Дял пети, Глава ХVІІ АПК и е неотносимо към законосъобразността на властническото волеизявление, респ. към правилността на съдебното решение. Дори да се приеме, че определянето на срок за доброволно напускане е неотменим и поради това задължителен реквизит на акта по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ (по аргумент на противното от ал. 4 на същия законов текст), допуснатото от издателя на акта нарушение не засяга правата на адресата и не може да бъде преценено като съществено. При условие, че Н. Р. Ал Али не притежава валидни документи за самоличност, той не би могъл да напусне доброволно страната. В такъв случай включването на разпореждане по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ в заповедта за прилагане на ПАМ по чл. 39, т. 2 с. з. е безпредметно.
Като е отхвърлил жалбата на Н. Р. Ал Али срещу акта за налагане на ПАМ, Административен съд - Смолян е приложил правилно материалния закон, изводите му са обосновани и се подкрепят от ангажирания доказателствен материал. При липса на релевираните отменителни основания, атакуваното първоинстанционно решение следва да бъде потвърдено.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА
решение № 316 от 6.01.2010 г., постановено по адм. д. № 365/2009 г. по описа на Административен съд - Смолян. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ В. А. секретар: ЧЛЕНОВЕ: /п/ П. Н./п/ Й. П. В.А.