Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:З. Т. ЧЛЕНОВЕ:СЕВДАЛИНА ЧЕРВ. К. при секретар В. В. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от председателяЗ. Т. по адм. дело № 10894/2021
Производството по делото е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на Заместник-кмета на О. Ч. против решение № 162 от 27.08.2021 г., постановено по адм. дело № 369, по описа на Административен съд - Кърджали за 2020 г., с което, по жалба на Н. Халил, е отменена като незаконосъобразна, Заповед № 1069/08.12.2020 г., за премахване на незаконен строеж: по т. 1. „Ограда по югозападната част на УПИ с пл. сн. № 38, кв. 13 по ПУП на [населено място] и по т. 2. „Ограда по югоизточната част на УПИ с пл. сн. № 38, кв. 13 по ПУП на [населено място], в частта над изградената височина от 2.20 м., с възложител и извършител Н. Халил.
С доводи за неправилност на съдебния акт, се иска отмяната му и вместо това да се отхвърли първоначалната жалба. В съдебното заседание касационният жалбоподател редовно призован, не се явява, не се представлява. С писмена молба се поддържа жалбата, по изложените в нея съображения, като се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение.
Ответникът - Н. Халил, редовно призован, не се явява, представлява се от адв. И. А., който оспорва жалбата, моли решението да бъде оставено в сила, по съображения в писмена защита и с претенция за разноски по представен списък, в размер на 700 лв.
Представителят на Върховната административна прокуратура излага заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.
За да се произнесе, Върховният административен съд, в настоящия състав при Второ отделение, съобрази следното:
Касационната жалба е подадена в срок от надлежна страна, срещу неблагоприятен, подлежащ на последващ инстанционен контрол съдебен акт, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.
От наличните по делото доказателства се установява, че кадастрално-регулационния план на [населено място], обл.Кърджали, е одобрен със Заповед № 518 от 28.12.2001 г на кмета на община Черноочене, изменен със Заповед № 65/08.03.2011 г. на кмета на община Черноочене, като е допълнен с нов имот. Действащият към момента ПУП-ПЗ, е одобрен със Заповед № 643 от 08.10.2015 г на кмета на община Черноочене, като процесният имот е отреден за смесена производствено-обслужваща устройствена зона. Във връзка със спора, от фактическа страна в процеса е установено, че жалбоподателят Н.Халил е собственик на ПИ № 38, целият с площ 863 кв. м., по силата на покупко-продажба от 2015г., като, с Разрешение строеж № 27/22.05.2015г. на Гл. архитект на община Черноочене, му е било разрешено да изгради ограда с дължина 80 линейни метра и обща височина до 2.20 м., която по уличната регулационна линия да е разположена изцяло в имота, съгласно скица с №. 113/29.04.2015г. и одобрени от главния архитект на 22.05.2015 г. конструктивни указания. С Констативен акт, издаден от служители на община Черноочене № 4/09.11.2015г. е прието, че изградената ограда в югозападната част на ПИ изцяло е изпълнена в несъответствие с издаденото Разрешение строеж - изградена е в чужд имот – публична общинска собственост, каквато е улицата, граничеща с ПИ и при съществено отклонение на разрешената височина на плътната част, като по цялата й дължина оградата е с височина в рамките от 2.35 м. до 3.25 м., а в югоизточната част отчасти е изпълнена в несъответствие с разрешението за строеж и е изградена при съществено отклонение на разрешената плътна част във височина, като по цялата й дължина височината е в рамките от 2.35 м. до 3.10 м. Тези констатации са квалифицирани като нарушение на чл. 137, ал. 2 от ЗУТ, чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, чл. 157, ал. 1 от ЗУТ и чл. 182 от ЗУТ.
В оспорената Заповед № 1069/08.12.2020 г. са изложени мотиви, позовани на КА, като е посочено, че оградата по югозападната част е изпълнена върху уличната регулация, а описаната ограда по югоизточната част, е изпълнена на имотната граница. Предвид това е прието, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. Обсъдени са и констатациите на допуснатите и приети по делото две експертизи - от в. л. архитект и техническа експертиза с вещо лице инженер - геодезист, относно изясняване на обстоятелството, по какъв начин е ситуирана частта на оградата в югозападната част на процесното УПИ.
Съдът е приел жалбата за процесуално допустима, а оспорената заповед, представляваща индивидуален административен акт - като издадена от компетентен орган /предвид предоставените му правомощия от кмета на община Черноочене със Заповед № 216/24.03.2016 г./, съдържаща фактически и правни основания за издаването й, а при постановяването й не са допуснати нарушения на процесуалните правила. Посочил е, че е извършен строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, осъществен през 2015-2016 г., който не покрива изискванията за търпимост.
За да отмени процесната заповед, съдът е приел, че е издадена в нарушение на изискванията за форма и при противоречия с материалния закон – отменителни основания по чл. 146, т. 2 и т. 4 от АПК.
По т. 1 от оспорения акт съдът е посочил, въз основа на приетите по делото две заключения на вещите лица, че изградената ограда в югозападната част на имота почти изцяло попада в регулационното отреждане за улица, като засяга 72 м2 от нея, с изключение на малък участък в най-южната част, но от друга страна и реализираната с асфалтобетонова настилка и изградената на място улица, също не е съобразена с предвижданията на РП. Обсъждайки подробно начина на изграждане на обекта /плътна част от бетонови колони и тухли, аферна част от метална мрежа и рамки от метален профил, между основата и хоризонтално изпълнени бетонови греди/, води до неприложимост на хипотезата, предвидена в чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ за лека ограда, за която не се изисква разрешение за строеж. Във връзка с приетата незаконосъобразност на акта в тази му част, в решението са изложени съображения за липса на фактическа конкретизация на обема и параметрите на несъответствието с плана, което е само частично, а е наредено цялостно премахване на оградата от югозапад. И двете експертизи потвърждават, че обектът е разположен само отчасти върху предвидената по РП за улица линия, посочени са и несъответствия и разминаване в измерванията в акта и заключенията на в. л. /напр. в частта заета от метална врата/, което води до извода за неяснота в предмета за премахване и нарушение по чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 АПК, липса на еднозначна и недвусмислена индивидуализация и конкретизация на незаконната част от оградата по т. 1 от заповедта, което е съществено нарушение, обуславящо извода за незаконосъобразност на ИАА в тази част.
По т. 2 от оспорения акт, в съдебния акт е обсъдена неприложимостта на цитираната т. 3 от ал. 2 на чл. 225 ЗУТ, тъй като за процесния строеж не се изисква одобряване на инвестиционен проект, а конструктивно становище по чл. 147, ал. 2, вр. ал. 1, т. 7 ЗУТ, което обуславя материална незаконосъобразност на акта, затова и липсата му, или отклоненията от него не са основания за незаконност по чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. При това, единствено съществените отклонения по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1-4 ЗУТ от проекта, респ. разрешението за строеж, правят строежа незаконен. В случая, въпреки, че са констатирани отклонения /частично - за частта над 2.20м. във височина/, от разрешението за строеж, в заповедта липсват доводи доколко те са съществени по смисъла на ЗУТ. З. в случая съдът е направил извода, че не е налице визираното в акта правно основание - процесният строеж не може да е изграден при липса или в отклонение от инвестиционен проект, какъвто законът не изисква.
Като пороци на заповедта съдът е посочил още, че в частта й относно изложените фактически основания, същата страда от вътрешни противоречия и взаимно изключващи се твърдения, конкретно посочени в решението, които не могат да бъдат санирани в хода на съдебното производство, рефлектиращи към материална незаконосъобразност на акта. Отчетена е и непрецизност, по отношение на разрешеното изграждане на 1 обект - ограда с дължина 80 линейни метра, разделена от органа на два отделни строежа.
Решението е валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.
Не е спорно по делото, че оспорената заповед, представляваща индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност, е издадена от компетентен орган при условията на допустимо предоставяне на правомощия, съдържаща фактически и правни основания, а при постановяването й не са допуснати нарушения на процесуалните правила, във връзка с изготвен КА, съобщаване, обсъждане на полученото възражение и пр. Не се спори и, че разпореденият за премахване обект – ограда, е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, от VI-та категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ, а предвид периода на извършване: 2015 г. – 2016 г., същият не е търпим по смисъл на § 16 от ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР ЗУТ. С обжалваното решение, след цялостна, задълбочена и много подробна преценка на доказателствата по делото, включително изготвените експертизи, неоспорени от страните, с обсъждане на изложените становища и направените възражения, изясняване на релевантните за спора факти и обстоятелства, чрез допускане и приемане на две различни експертизи, съдът е извел верни правни изводи, които се споделят изцяло от настоящата инстанция и към които, на основание чл. 221, ал. 2, пр. последно АПК, този съдебен състав препраща.
Самата касационна жалба, в преобладаващата си част, не сочи конкретни оплаквания за неправилност на съдебния акт, а голословно твърдение за неправилни изводи при напълно изяснена фактическа обстановка - пресъздава се съдържанието на КА № 4/09.11.2020г., залегнало в процесната заповед, което е детайлно проследено и обсъдено в решението и въз основа на което са направени подробните и точни констатации за разминаване в технически параметри и измервания в графичната част на КА и СТЕ, за липса на индивидуализация, водеща до неяснота в предмета на премахване и т. н. Констатациите на в. л. инж. К. са предадени от касатора избирателно, непълно и частично, без да са съобразени данните в него за съвпадащия по местоположение ПИ № 38 по КРП и ПИ с идентификатор 35047.801.45 по КККР, който няма досие, т. е. не са извършвани процедури по изменение на КК по отношение на имота и, че границите на същия съвпадат с процесната ограда. Експертът е посочил, /въз основа на изготвената комбинирана скица и след направено уточнение досежно констатираното разминаване на границите и допусната грешка в заключението - че в т. 4 следва да се чете югозападната граница/, че оградата частично попада в предвидената от РП улица, но от друга страна и реализираната вече улица не е съобразена с предвижданията на плана. В тази връзка е направил заключение по същество на въпроса - че и югозападната ограда на имот № 38 и намиращата се на място улица, не са изградени съобразно предвижданията на КРП на [населено място], отразил е и недвусмислено, че ПИ № 38, кв. 11 не може да се нарече УПИ, макар и да е съобразен с предвижданията на КРП. При тези констатации за изпълнена по КК ограда, несъобразена с предвижданията на КРП изпълнена на място улица, от която оградата отстои на около 0.50м., а в друга част въобще не е изградена такава, действително е била необходима конкретизация и детайлна индивидуализация на разпоредената за премахване част от процесния строеж, както правилно е приел и съдът, по т. 1 от заповедта. Този порок правилно и обосновано е преценен в решението като съществен и обуславящ нейната незаконосъобразност.
Неоснователно в касационната жалба се навеждат доводи за неправилност на съдебния акт и по отношение на т. 2 от заповедта. В тази й част, в заповедта е посочено, че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 3, във връзка с т. 2 ЗУТ, т. е. без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж, и при съществени отклонения на одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 1, т. 1-4 ЗУТ. Процесният строеж, който не носи характеристиките на плътна ограда и не е в УПИ, не може да е изграден при липса на инвестиционен проект или в отклонение /при това - съществено/ от такъв, след като законът го не изисква. Досежно законността на строежи като процесния - по чл. 147, ал. 1, т. 7 ЗУТ, за които не се изисква инвестиционен проект, е относимо единствено дали са изпълнени в рамките на разрешените строителни и монтажни работи и определените със ситуационната скица линии на застрояване, разстояния и височини, съгласно чл. 153, ал. 1 ЗУТ и то кумулативно дадени. Строежът извън тези параметри би бил незаконен като неразрешен именно на основание чл. 225, ал. 2, т. 2, предл. 2 ЗУТ, но само ако отклоненията от разрешението са съществени по аргумент от чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. Щом инвестиционният проект е част от разрешението за строеж, то отклоненията от него са отклонения и от разрешението. А след като съществените по смисъла на чл. 154, ал. 1, т. 1 - 4 ЗУТ отклонения от проекта, респ. строителното разрешение, правят строежа незаконен тогава, когато се изисква инвестиционен проект, на още по - голямо основание несъществените отклонения не го правят незаконен, когато такъв проект не се изисква. В случая, въпреки, че са констатирани отклонения /частично - за частта над 2.20м. във височина/, от разрешението за строеж, в заповедта липсват доводи доколко те са съществени по смисъла на ЗУТ. Със заповедта действително е предвидено премахване на оградата в югоизточната й част, над изградената височина от 2.20м. - т. е. по цялата дължина на ограда за надвишаващата част, затова е неоснователно твърдението в касационната жалба за превратно тълкуване от страна на съда, на разпореденото за премахване, което будело недоумение. Съдът и в тази част на съдебния акт е развил подробни съображения за наличие на вътрешни противоречия, взаимно изключващи се твърдения и несъответствия в изложените фактически обстоятелства, които, потвърдени от анализа на събраните доказателства водят до извода за правилност на изведените изводи за незаконосъобразност на административния акт.
С оглед тези съображения, обосновано е посоченото в решението, че административният орган е следвало да установи всички релевантни факти по отделните части на строежа, които счита незаконни, да ги отрази с размери, начин на изпълнение и местоположение и съобразно приложимите правни разпоредби да посочи на какво основание ги преценява незаконни. Затова касационният състав приема, че решението е правилно, не са не са налице, посочените лаконично откъм конкретика касационни основания за неговата отмяна.
При този изход на процеса на ответната страна следва да се присъдят направените в производството пред ВАС разноски, своевременно претендирани и доказани до размера от 700 лв., поради което и Върховният административен съд, Второ отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ ВСИЛА решение № 162 от 27.08.2021 г., постановено по адм. дело № 369/2020 г., по описа на Административен съд - Кърджали.
ОСЪЖДА О. Ч. да заплати на Н. Халил, [населено място] , общ. Черноочене, [улица], сумата от 700 /седемстотин/ лв. разноски по делото в касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Захаринка Тодорова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ С. Ч. п/ Стефка Кемалова